En este artículo, Juan Sebastián Peñafort, estudiante de derecho de décimo semestre de la Universidad de los Andes, explica las características de los fondos de capital privado, su relación con las Fusiones y Adquisiciones y la forma en la que se han adaptado para funcionar en Colombia y América Latina. El artículo empieza introduciendo el tema y definiendo lo que es un fondo de capital privado. Posteriormente profundiza sobre los fondos de capital privado en Colombia y finaliza hablando del panorama actual de los fondos de capital privado en Colombia.

Introducción

En estos últimos veinte años los fondos de capital privado (FCP) han incrementado cada vez más su participación en los mercados financieros. Tal vez, la mejor forma de entender su impacto, y más aún su impacto en el mercado de las fusiones y adquisiciones (F&A), es pensando la forma en que ha cambiado la financiación de estas últimas transacciones gracias a los FCP. Si pensamos en las formas y variedad de financiación de las transacciones de F&A en el tiempo, vamos a ver como la financiación a través de efectivo (cash) crece como consecuencia de la aparición de los fondos de capital privado. ¿Por qué nos debería importar la variedad de financiación en las transacciones de F&A? tener varias fuentes de financiación significa la posibilidad de que transacciones financieras o estratégicas puedan realizarse a pesar del declive de un sector específico o el costo de la deuda cuando hay una crisis financiera. Una conclusión del informe “Succeeding through M&A in uncertain economic times” de PWC actualizado para el 2020, fue que gracias al flujo de capital de los inversionistas de capital privado en este momento hay más dinero para transacciones de F&A, y más variedad para financiar estas transacciones, de las que ha habido en la historia incluso a pesar de estar en medio de una pandemia.

Sin embargo, y antes de ir más adelante frente a las consideraciones económicas de los FCP en el mercado de F&A, puede ser prudente primero responder algunas preguntas, la primera de estas siendo ¿Qué es un fondo de capital privado?

En esencia, y sin complicar mucho el asunto, los fondos de capital privado son una forma de financiación de compañías. En esta, el fondo que actúa cómo inversionista invierte en la compra de participación dentro de una sociedad y participar activamente en la mejora o crecimiento de esta para que se valorice. Una vez valorizada, podrá vender su participación y conseguir un retorno mayor. Este involucramiento del FCP en la empresa puede incluir cambiar o mejorar la administración y aportar experiencia o contactos, entre otros. Por último, vale la pena aclarar que generalmente la inversión se hace en empresas privadas (que no cotizan en bolsa) y por eso estos fondos tienen “capital privado” en el nombre.

Lo que más interesa de los fondos de capital privado es que la inversión es muy activa. Diferente de cuando se invierte, por poner un ejemplo, en la bolsa de valores, donde el tipo inversión es más bien pasiva. Cuando se compran acciones en bolsa normalmente se hace un análisis inicial en la compañía, y, en base a ese análisis, se compra o no se compra la acción. Si el inversionista que compra en el mercado de capitales piensa que una empresa tiene un buen equipo de trabajo o está bajo una buena dirección y tiene un buen producto, entonces tiene razones para pensar que el precio de su acción incrementará en el futuro, y, por lo tanto, invertir. Caso contrario con los FCP, en donde lo que se busca no es un buen equipo administrativo (o no necesariamente) sino un buen modelo de negocio, una idea novedosa o un producto con un buen mercado, bajo el entendido de que el FCP podrá aportar mucho en relación con la dirección y administración de la compañía.

Ahora que está claro lo que hace un fondo de capital privado, sigue sin estar claro de qué forma se logra en la práctica. Al respecto, la siguiente pregunta qué debería hacerse es ¿Cómo funcionan los fondos de capital privado?

Los fondos de capital privado normalmente tienen dos partes, el fondo como tal, lo que significa el dinero (o la promesa de dar dinero) de una serie de inversionistas, y, por otra parte, el administrador de ese dinero o gestor profesional. El gestor profesional se encarga, primero, de crear una tesis de inversión, esto es definir el tipo de inversiones que hará el fondo a lo largo de su existencia (normalmente tienen un tiempo definido de 10 a 15 años), así como el tipo de industria, la región y el tamaño de las empresas a invertir. También, se encarga de hacer un plan de negocio donde incluye los momentos de inversión (compra de participación en compañías) y desinversión (venta de participación en las compañías). Igualmente, debe construir un equipo de analistas y consejeros para las operaciones a largo plazo y del día a día del fondo.i

Vale la pena aclarar rápidamente que el modelo explicado anteriormente, más bien sencillo, es el que se usa en Estados Unidos a través de una LP (Limited Partnership), sociedad de tipo comanditario en donde hay un tipo de accionista con responsabilidad limitada (Limited Partner) que serán los inversionistas, y un tipo de accionista con responsabilidad ilimitada (General Partner) que será el gestor profesional. El General Partner será a su vez otra persona jurídica. Ahora bien, en Colombia, la creación de un fondo de capital privado no responde únicamente a una estructura corporativa sino también a normas del mercado financiero. A diferencia de Estados Unidos, los fondos de capital privado en Colombia son regulados como una entidad financiera, y, por lo tanto, están sujetos a la ley 663 de 1993 que es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y al Decreto 1984 de 2018 que reglamenta específicamente este tipo de fondos. Esta normativa implica que la conformación del fondo tendrá un figura extra, que es la sociedad administradora, encargada de la representación legal del fondo y otras funciones operativas como determinar las políticas de administración y gobierno corporativo, también implica que la constitución de esta sociedad estará atada a tipos societarios específicos, que son la sociedad fiduciaria, la comisionista de bolsa o la administradora de inversión, e igualmente, será supervisada por la Superintendencia financiera. Por último, Dependiendo de donde provenga el capital (de los inversionistas), el fondo que invierte en territorio colombiano podrá estar estructurado o en Estados Unidos o en Colombia. Los grandes fondos que invierten en Latinoamérica, vale la pena aclarar, están constituidos en Delaware, NY.

La relación entre los FCP y las operaciones de fusiones y adquisiciones es de completa dependencia. En esencia, los FCP se dedican a comprar participación en compañías, ya sea mayoritaria o minoritaria, y así mismo asegurar algún nivel de control sobre el manejo de esta. Estas compras implican la negociación de diferentes cláusulas ya sea en el Share Holders Agreement (SHA), en el Share Parchase Agreement (SPA) o en los estatutos de la compañía. De esta forma, los FCP puedan proteger su inversión y asegurar una buena medida de control.

Los fondos de capital privado en Colombia

Habiendo explicado la esencia del fondo de capital privado, puede ser interesante mirar cómo se adaptan para funcionar en Colombia o, más generalmente, en Latinoamérica. Así, un fondo de capital privado, desde un punto de vista económico, va a tener muchos más riesgos invirtiendo en un país latinoamericano que en Estados Unidos o en Europa. Como consecuencia, los FCP van a usar una serie de estrategias contractuales y no contractuales robustas para mitigar estos mismos riesgos.

En primer lugar, están los riesgos intrínsecos a las operaciones de financiación en Colombia. Esto es la devaluación de la moneda, que hace que sea difícil valorar compañías en etapas tempranas y conseguir un buen retorno en la desinversión; los altos precios de la deuda, dificultando la financiación apalancada (característica de las inversiones de FCP); Y, también, la incertidumbre política, la corrupción y la inseguridad jurídica entre otros.

A pesar de esto, los FCP han logrado mitigar en gran medida estos riesgos de forma contractual a través de diferentes estrategias como la creación de planes de negocio vinculantes para la compañía, sillas en la junta directiva (sin importar que la participación sea minoritaria), veto en decisiones importantes, refuerzo de los derechos de información y refuerzo en compliance y cláusulas vinculantes sobre prácticas avanzadas de ESG (Environmental, Social and Governance). Igualmente, los SHA tendrán restricciones de transferencia como Lock Ups, Right of Firs Fefusal o Right of First Offer, cláusulas de no transferencia a la competencia y Tag Alog o Drag Along Rights.ii

Una última problemática que enfrenta el mercado de Colombia en específico y el mercado latinoamericano de forma más general, son las estrategias de salida o desinversión. Casi el 40% de las salidas de los FCP en países del norte global se hacen a través de la bolsa de valores, mientras que el 60% restante se hace a través de ventas a otras compañías (para que hagan integraciones estratégicas) o a otros FCP. En América Latina, por el subdesarrollo de su mercado de capitales, para la gran mayoría una salida por medio de la bolsa no es una opción. Así, puede ser más común que se venda a compradores estratégicos, a otros fondos, o que los accionistas originales hagan una recompra de sus acciones. También, existe la posibilidad de que los fondos le vendan a grandes conglomerados cuando, previo a la inversión, hubieran acordado con estos la posibilidad de vender una futura marca o negocio.iii

El panorama de fondos de capital privado en Colombia.

En una conferencia del 16 de junio de 2021 sobre fondos de capital privado llevada a cabo por Transaccional Track Record, DLA Piper Martínez Beltrán e Inverlink (que vale la pena revisar) se habló del panorama actual de los FCP en la región. En esta, se conversó sobre las diferentes tendencias de los FCP en Colombia antes y durante la pandemia. Una de estas tendencias, que llama la atención, se refiere a la preferencia de inversionistas institucionales a invertir en compañías con buenas prácticas de ESG, así, se habló de cómo una compañía con mejores prácticas ambientales, sociales y de gobierno corporativo era preferida, la mayoría de las veces, sobre la competencia. Otras tendencias con alto crecimiento en la región, según se habló, son el sector de retail, infraestructura, de salud y financieroiv. Sobre este último, es importante mencionar como los fondos de capital de riesgo (de la misma familia de los fondos de capital privado) han ayudado mucho a la industria de fintech y tech en Colombia, haciendo una rápida mención a la reciente inversión de Softbank en Rappi.

Para concluir, los fondos de capital privado son una forma de inversión que permite el crecimiento de compañías por medio de la participación del gestor del fondo en la mejora o apoyo de estas. Estos fondos a su vez han tenido un rápido crecimiento en el mundo y han sabido adaptarse a las condiciones especiales de Latinoamérica. También, han tenido un gran impacto en el mundo de las fusiones y adquisiciones trayendo una gran cantidad de capital y adaptando estas transacciones a las necesidades específicas de la industria. Por lo tanto, es un tema que debería tener presente cualquier interesado en las fusiones y adquisiciones, siendo una industria cada vez más grande que le impone nuevas reglas de juego a los contratos y mecanismos bajo los cuales se efectúan estas transacciones.

Referencias

i Vincent Pitaro, «Anatomy of a Private Equity Fund Startup», The Hedge Fund Law Report 10, n.o 25 (22 de junio de 2017).

ii Maurizio Levi-Minzi et al., «Private Equity Funds and Institutional Investors in M&A», en The Guide to Mergers and Acquisitions (Law Business Research, 2021), 39-48.

iii Juan David Ovalle Galindo. «La estática regulación de los fondos de capital privado (private equity) en Colombia: propuestas de mejora normativa al Decreto 1242 de 2013 y demás leyes complementarias». Revista de Derecho Privado, n.o 52 (2014): 135. iv Una mirada al sector de fondos de Capital Privado y Capital de Riesgo, DLA Piper Martínez Beltrán, TTR e Inverlink. De: DLA Piper Martínez Beltrán, 16 de junio de 2021. Acceso a través de: https://www.youtube.com/watch?v=HVxvXIJ1g70&ab_channel=DLAPiperMart%C3%ADnezBeltr%C3%A1n

En este artículo, Camilo de la Vega Alarcón, miembro del Semillero de Fusiones y Adquisiciones de la Universidad de Los Andes, analizó el financiamiento DIP a LATAM Airlines Group, ganador del “Deal of the Year: Banking and Finance” de los Latin Lawyer Awards.

Por lo anterior y teniendo en cuenta la magnitud del financiamiento, este artículo explica la figura, revisa los antecedentes del caso y estudia la normativa colombiana que regula los contratos de crédito debtor-in-possession -o deudor en posesión-.

1. ¿Cómo funciona el financiamiento DIP?

El financiamiento debtor-in-possession  (DIP) es un tipo especial de financiamiento destinado a las compañías que se han acogido a la protección por quiebra contemplada en el Capítulo XI de la Ley de Quiebras de Estados Unidos. En este sentido, estas sociedades podrán utilizar sus activos para acceder a financiamiento mediante contratos de crédito debtor-in-possession con el fin de recaudar capital y financiar el giro ordinario de sus negocios, que, con el tiempo, generarán los ingresos necesarios para saldar sus deudas y sacar a flote a la compañía. Conforme al § 364 (d) del Capítulo XI de la Ley de Quiebras de Estados Unidos, como los accionistas y acreedores de la sociedad se verán beneficiados por el contrato de crédito debtor-in-possession -por lo que la compañía no entrará en proceso de liquidación gracias al capital recaudado-, la acreencia de los nuevos prestamistas se situará por encima de los acreedores anteriores al financiamiento DIP. Sin embargo, para evitar acciones que perjudiquen a los demás acreedores, una vez la sociedad encuentre un prestamista dispuesto a financiarla deberá obtener la aprobación del tribunal de bancarrotas -en el caso estadounidense-.^[1]

2. Antecedentes del caso.

El 26 de mayo de 2020, al enfrentarse a US$18.000 millones en deudas, LATAM Airlines Group solicitó la protección del procedimiento de reorganización y reestructuración de deuda contemplado en el Capítulo XI de la Ley de Quiebras de Estados Unidos. En efecto, tras sufrir las consecuencias de la pandemia del COVID-19, el financiamiento DIP “le permitirá a sus filiales en Colombia asegurar su futuro a largo plazo al reorganizar sus balances financieros, transformar sus operaciones y redimensionar las compañías para adaptarlas a una nueva forma de volar”, señaló la empresa.

En este sentido, el 8 de octubre de 2020, la aerolínea chilena LATAM Airlines Group y sus accionistas suscribieron un contrato de crédito debtor-in-possession por US$2.450 millones en donde las subsidiarias de la compañía en Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Brasil fungieron de garantes del préstamo que fue aprobado por el Tribunal de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York tras la presentación de una segunda solicitud.

En efecto, el primer tramo del contrato de crédito debtor-in-possession aprobado por el Tribunal de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York contempla, por un lado, al prestamista americano Oaktree Capital Management -como acreedor de US$1.125 millones- y, por otro lado, a Knighthead y Jeffries Group -que aportaron US$175 millones, sumando un total de US$1.300 millones. En el segundo tramo, Qatar Airways, Cueto Group y Eblen Group aportaron US$750 millones, y, adicionalmente, Knighthead aportó otros US$150 millones.

3. Normativa en Colombia.

En respuesta a la crisis económica generada por el COVID-19, y en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica, el Presidente de la República de Colombia expidió el Decreto Legislativo 560 de 2020 -que introdujo medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia-. Ahora bien, las herramientas previstas en el Decreto Legislativo 560 estarán vigentes por dos años y sólo aplican a las empresas afectadas por las causas que motivaron el Estado de Emergencia. En esa medida, para utilizar los mecanismos transitorios contemplados en el Decreto Legislativo 560 es necesario demostrarle a la Superintendencia de Sociedades la afectación derivada de la emergencia económica.

Por otro lado, el artículo 5 del Decreto Legislativo 560 regula los estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización -es decir, los contratos de crédito debtor-in-possession-.  Concretamente, establece que entre el inicio del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron el Estado de Emergencia, la sociedad afectada podrá obtener un crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios durante la negociación. Es más, obligaciones con los nuevos prestamistas tendrán la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, es decir, que serán consideradas gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial. En este evento, no se requerirá la autorización del juez del concurso.

Ahora bien, en el evento en el que la sociedad afectada le demuestre al juez del concurso que no logró obtener nueva financiación para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios en las condiciones anteriores, ésta podrá solicitar autorización para obtenerla en las siguientes condiciones:

(i) Respaldar el crédito con garantías sobre sus propios activos que no se encuentren gravados a favor de otros acreedores o sobre nuevos activos adquiridos.

(ii) Otorgar un gravamen de segundo grado sobre los activos previamente gravados con garantía.

(iii) Otorgar una garantía de primer grado sobre bienes previamente gravados, con el consentimiento previo del acreedor garantizado que será subordinado. En ausencia del consentimiento de dicho acreedor, el juez podrá autorizar la creación de la garantía de primer grado siempre que el deudor demuestre que, a pesar del nuevo gravamen, el acreedor originalmente garantizado goza de protección razonable, en los términos del Decreto Legislativo 560.^[2]

4. Conclusión.

En conclusión, bajo la tercera hipótesis del artículo 5 del Decreto Legislativo 560, los contratos de crédito debtor-in-possession que reglamentan el Decreto Legislativo 560 tendrán implicaciones sobre la prelación de créditos otorgados con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia. Esto se debe a que, como se explicó anteriormente, los prestamistas interesados en otorgar nuevos recursos a la sociedad insolvente podrán respaldar sus créditos  con garantías de primer grado sobre activos previamente gravados, incluso sin el consentimiento del acreedor garantizado cuya acreencia será afectada por el contrato de crédito debtor-in-possession. En este orden de ideas, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 560, las expectativas de repago de los acreedores anteriores al  financiamiento DIP disminuirán.

Por lo anterior, los contratos de crédito debtor-in-possession van a incentivar a los acreedores garantizados actuales a que otorguen créditos adicionales o incursionen en estructuras de financiación novedosas junto con otros acreedores para mantener o mejorar su grado en la prelación sobre la garantía real.

Bibliografía:

1. Presidencia de la República. (15 de abril de 2020) Artículo 5 [Título I]. Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica. [Decreto Legislativo 560 de 2020]. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=113637

2. Congreso de la República. (27 de diciembre de 2006) Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. [Ley 1116 de 2006]. DO: 46.494. Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr001.html#71

3. Latam (2020). Memoria Integrada 2020. Recuperado de:

http://www.latamairlinesgroup.net/static-files/70014414-bd3f-44fa-a7cb-9ba57b6e6e8c

4. Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (2020). Nuevas reglas para financiación de sociedades en insolvencia. Recuperado el 13 de julio de 2021 de:

https://www.ppulegal.com/covid/nuevas-reglas-para-financiacion-de-sociedades-en-insolvencia/

5. Brigard Urrutia (2020). Nuevo Decreto en materia de procesos de insolvencia. Recuperado el 13 de julio de 2021 de: https://bu.com.co/es/noticias/nuevo-decreto-en-materia-de-procesos-de-insolvencia

6. Valora Analitik (9 de noviembre de 2020). Latam Airlines realizó primer desembolso en financiamiento DIP de reorganización. Valora Analitik. Recuperado el 13 de julio de 2021 de:

https://www.valoraanalitik.com/2020/10/09/latam-airlines-realizo-primer-desembolso-en-financiamiento-dip-de-reorganizacion/#:~:text=Latam%20Airlines%20realiz%C3%B3%20primer%20desembolso%20en%20financiamiento%20DIP%20de%20reorganizaci%C3%B3n,-Por&text=Latam%20Airlines%20Group%20realiz%C3%B3%20este,millones%20disponibles%20a%20esta%20fecha.

7. Rojas, I. (30 de noviembre de 2020). LATAM Airlines consigue crédito DIP para enfrentar crisis. Lex Latin. Recuperado el 13 de julio de 2021 de:  https://lexlatin.com/noticias/latam-airlines-credito-dip-enfrentar-crisis

8. Redacción A21 (24 de septiembre de 2020). ¿Qué es el financiamiento DIP? A21. Recuperado el 13 de julio de 2021 de:https://a21.com.mx/aerolineas/2020/09/24/que-es-el-financiamiento-dip

Referencias: 

^[1] En el caso colombiano, ordinariamente, se requiere una autorización de la Superintendencia de Sociedades. Asimismo, la sociedad insolvente deberá demostrar al juez del concurso que: (i) no le fue posible obtener financiación en otras condiciones y (ii) el acreedor originalmente garantizado gozará de “protección razonable”, por lo que se deberán implementar medidas para proteger la posición del acreedor garantizado.

^[2] Conforme al numeral 3 del artículo 5 del Decreto Legislativo 560 de 2020, “[la] protección razonable supone establecer o implementar medidas para proteger la posición del acreedor garantizado, tales como la realización de un pago anticipado total o parcial de las obligaciones garantizadas, la sustitución del activo objeto de la garantía por uno equivalente, la realización de pagos periódicos, entre otras.”

En este artículo, Nathalia Gutiérrez, estudiante de derecho y contaduría internacional de la Universidad de los Andes, analizó la objeción que presentó la Superintendencia de Industria y Comercio ante solicitud de integración de las empresas Bavaria S.A. & Cia. S.C.A., Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Indega), Embotelladora de La Sabana S.A.S. (Embosa), Compañía de Transporte de Bebidas S.A.S. (Transbeb), Compañía De Servicios Comerciales S.A.S. (Atencom) y  Coca–Cola Bebidas De Colombia S.A. 

Mediante la Resolución 23569 del 23 de abril de 2021, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol como Autoridad Única Nacional de Competencia, objetó la solicitud de integración por parte de las empresas Bavaria S.A. & Cia. S.C.A., Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Indega), Embotelladora de La Sabana S.A.S. (Embosa), Compañía de Transporte de Bebidas S.A.S. (Transbeb), Compañía De Servicios Comerciales S.A.S. (Atencom) y  Coca–Cola Bebidas De Colombia S.A. Esta decisión marca un precedente en el país y por ende es merecedora de un análisis jurídico más detallado y profundo a los ya presentados en los medios de comunicación. Por consiguiente, el presente artículo ilustrará a cabalidad las razones por las cuales la SIC decidió objetar dicha solicitud de integración.

La estructura del texto será la siguiente. En primer lugar, se hace un breve resumen sobre el proceso, es decir, el contenido de la solicitud y del fallo. En segundo lugar, se presenta el estudio de derecho comparado realizado por la Superintendencia, donde se destacan los casos más relevantes para el análisis sobre los posibles efectos del portafolio de la operación proyectada. En tercer lugar, se trae a coalición el estudio del mercado relevante y el análisis de los índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado. En cuarto lugar, se establecen las barreras de entrada y expansión que surgirían en los mercados de bebidas alcohólicas y no alcohólicas en Colombia a razón de dicha integración. Para terminar, se establecen en concreto los posibles efectos de la alianza proyectada junto a una breve conclusión del tema.

El 16 de octubre de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio recibió la solicitud de pre-evaluación de una operación de integración por parte de las empresas antes mencionadas^[1]. Dicha integración tenía por objeto la creación de una Alianza Estratégica en Colombia entre las intervinientes, enfocada en la distribución y venta de sus respectivos productos, así como en las actividades de compra de bienes, servicios, materias primas y suministros^[2], entre otros. De esta forma, la alianza^[3] crearía valor puesto que, las intervinientes reducirían costos logísticos, obtendrían mejores precios, tendrían mayor capacidad de negociación y contarían con más centros productivos y de almacenamiento, que les permitirá reducir costos asociados al transporte, ya que tendrán más puntos productivos cercanos a los clientes.

Cabe mencionar, que varias compañías se opusieron a la solicitud e impetraron ser reconocidas como terceros interesados dentro del procedimiento. Entre estas empresas se destacan Postobón S.A, Quala S.A y Central Cervecera de Colombia S.A.S. De manera análoga, una vez surtidas las diferentes fases, el análisis económico, los análisis de mercado, los requerimientos de información y las respuestas, la Superintendencia decidió OBJETAR la integración propuesta por las INTERVINIENTES mediante la Resolución Número 23569 del 23 de abril de 2021.

Para ello, la Superintendencia realizó un estudio de derecho comparado basado en cinco casos analizados por autoridades de competencia extranjeras. Entre estos, se destaca el caso de Guinness/Grand Metropolitan^[4] y Staples/Office Depot^[5]. Ambos relevantes para el análisis sobre los posibles efectos del portafolio de la operación proyectada porque contribuyeron a la conclusión de la Superintendencia. Esta conclusión, es que la alianza estratégica presentada por las intervinientes puede producir los efectos presentados en dichos casos^[6]. Por ejemplo, el portafolio de marcas consolidadas de las intervinientes les brindaría la capacidad de ofrecer sus productos en paquete, hacer estrategias de descuentos o recompensas, entre otros. De esta forma, el derecho a la libre competencia se vería afectado dado que los efectos de la alianza proyectada repercutirían en sus competidores que no cuentan con un portafolio equivalente con el cual competir y sería muy difícil para que estos encontrarán estrategias que no se traduzcan en costos mucho más altos que los de las intervinientes^[7]. Hecha esta salvedad, es cuestionable hasta este punto el presente análisis de derecho comparado es suficiente para objetar la solicitud presentada. Si bien es cierto que en otros países integraciones similares han tenido efectos nocivos en la competencia, esto no significa que en el mercado colombiano se puedan replicar los mismos. Es por esto, que decide la Superintendencia como Autoridad Única Nacional de Competencia, proceder a un estudio mucho más profundo.

El estudio mencionado anteriormente consiste en un análisis del mercado relevante^[8] y los índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado (con el fin de simular los efectos de la integración propuesta sobre los niveles de competencia). De dicha investigación, se encontró que: 1) Bavaria ya es el agente más importante del mercado de cerveza premium, actuando casi como un monopolio; 2) Bavaria también tiene una fuerte posición en el mercado de cerveza popular; 3) ningún agente del mercado domina el mercado de agua embotellada; 4) Postobón y Coca Cola tienen una gran participación en el mercado de bebidas carbonatadas (gaseosas) pero ninguna tiene dominancia; 5) Bavaria es el agente más importante del mercado de bebidas a base de malta (presentándose una alta asimetría entre los agentes del mercado); entre otros hallazgos. 

Asimismo, la Superintendencia encontró algunas características de los mercados afectados que pueden considerarse como desincentivos o costos adicionales que podrían dificultar la entrada de nuevos competidores. Claro que no todas las características pueden considerarse como barreras significativas; este es el caso de la inversión inicial^[9] y las barreras legales^[10]. No obstante, el Despacho destacó algunas barreras a la entrada para actuales y potenciales competidores. Por ejemplo, se identificaron barreras de distribución y comercialización con la red de distribución de las intervinientes y los contratos de exclusividad suscritos por las compañías con establecimientos de comercio. Del mismo modo, en cuanto al reconocimiento de marca^[11], y la capacidad ociosa^[12]. Bajo este escenario, la operación proyectada incrementaría estas barreras en los mercados de bebidas alcohólicas y no alcohólicas en Colombia.

Por otra parte, se estableció que, a pesar de que la alianza proyectada entre las intervinientes puede generar eficiencias derivadas de los ahorros en costos, los beneficios que se obtendrían, no pueden compensar los posibles efectos restrictivos de la competencia que se producirían en los mercados afectados.

Entre estos efectos, se resaltan los siguientes:  

(i) En cuanto a la coordinación de todas las actividades de la cadena iniciando en la adquisición de materias primas e insumos, la capacidad de compra del integrado le permitiría reducir aún más sus costos al obtener descuentos en materias primas (dado el volumen demandado por Bavaria y Coca Cola). Esto les brindaría una mayor ventaja frente a sus competidores e incluso podría desabastecer a los más pequeños que no tienen la capacidad que tienen las principales empresas.

(ii) En cuanto a la actividad de producción, debe tenerse en cuenta que la barrera de entrada actual no se limita sólo a la inversión inicial en plantas de producción sino a competir contra la capacidad productiva de las múltiples plantas de producción de los principales agentes competidores, así como la capacidad de la negociación de insumos y/o materia prima. Por lo tanto, las intervinientes contarían con más centros productivos y de almacenamiento, lo cual se reflejaría en una reducción costos asociados al transporte^[13].

Esta reducción de costos podría ser beneficioso para los consumidores, pero también tendría un impacto negativo para los competidores, puesto que, podría determinar la salida o la no entrada de otros agentes al mercado que no cuentan con la capacidad de establecer una misma red de plantas de producción y que no poseerán la misma capacidad de compra que obtendrían las intervinientes. En consecuencia, las intervinientes reforzarían su posición en los diferentes mercados y pasarían a determinar las condiciones de competencia en los mismos.

(iii) En cuanto a la actividad de distribución, el Despacho concluyó que sería otra barrera de entrada relevante en los mercados de bebidas. Lo anterior, debido a los costos asociados a la flota de transporte red de distribución y logística (al igual que con la actividad de producción). Adicionalmente, la alianza proyectada pretende llevar a cabo la consolidación de centros de distribución. De manera que, les permitiría tener un mayor volumen, aumentar el tamaño de cada carga y genera una reducción de costos logísticos. Las reducciones de costos serían otra barrera de entrada y de expansión de actuales y potenciales competidores dado que, los competidores no podrían alcanzar fácilmente estas reducciones^[14].

(iv) En cuanto a las estrategias comerciales relacionadas con las condiciones de exclusividad con los establecimientos de comercio, se podría bloquear la entrada de otros competidores a través de la suscripción de exclusividades [donde] las compañías podrían imponer condiciones a los establecimientos de consumo directo para frenar o encarecer el lanzamiento y desarrollo de nuevas marcas de la competencia logrando además un mayor acaparamiento del espacio publicitario y los puntos de venta de los minoristas. Asimismo, se podrían desplazar a los competidores a través de prácticas como descuentos por volumen y programas de fidelización. Estas estrategias sumadas al amplio portafolio marcario y el reconocimiento de marca que tienen las intervinientes, les permiten tener mayor poder de negociación. 

(v) Dentro de los posibles efectos de la operación, también existiría la posibilidad de que las empresas intervinientes decidan no venderle a los minoristas si no compran conjuntamente productos de las dos empresas. Como resultado, se estaría ante represalias comerciales y financieras que pondría en desventaja a sus competidores. Lo anterior, sin mencionar además que la integración supondría una mayor capacidad promocional y de marketing que generaría un aumento en la capacidad de inversión que se traduciría en una sinergia en campañas publicitarias.

Frente a los riesgos identificados, los intervinientes presentaron una propuesta de condicionamiento para mitigar o evitar las preocupaciones frente a los efectos restrictivos de la operación proyectada^[15]. Sin embargo, la Superintendencia determinó que no son suficientes para aliviar las preocupaciones derivadas de la operación proyectada^[16] y concluye que la operación informada tiende a producir una indebida restricción de la competencia; donde la significativa participación y poder de Mercado de Bavaria en el mercado de cervezas y la participación significativa de Coca Cola en las bebidas no alcohólicas, la combinación del portafolio de productos de las intervinientes, la recordación de sus marcas, la capacidad de inversión, la unión de las redes de distribución y comercialización y las condiciones de venta de las dos empresas, resaltando las exclusividades pactadas, llevarán a que el ente integrado cuente con un fuerte poder de negociación, que le permita excluir a su competencia de los diferentes canales de venta. 

Bajo este orden de ideas, es evidente que los efectos nocivos de la alianza proyectada superan las eficiencias que podrían generarse por dicha integración. De manera que, si se estudia en conjunto los efectos derivados de la integración y los resultados del análisis de mercado, se llega a una conclusión similar y es que la integración propuesta por las intervinientes limitaría el derecho a la libre competencia en el mercado colombiano. Por otro lado, cabe mencionar que la libre competencia económica es uno de los pilares fundamentales del derecho económico colombiano y que por ello, el Estado debería abstenerse de obstaculizar dicho ejercicio. Sin embargo, el presente caso evidencia precisamente la funcionalidad del inciso 2o del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia que establece que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Bajo este orden de ideas, se concluye que el mencionado derecho tiene sus límites y conforme al inciso 4to del artículo 333 de la Constitución Política: El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Por lo tanto, se concluye que la objeción realizada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio refleja sin duda alguna la constitucionalización del derecho privado y los límites impuestos a la libre competencia en el mercado colombiano.

Referencias

^[1] (Bavaria S.A. & Cia. S.C.A., Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Indega), Embotelladora de La Sabana S.A.S. (Embosa), Compañía de Transporte de Bebidas S.A.S. (Transbeb), Compañía De Servicios Comerciales S.A.S. (Atencom) y  Coca–Cola Bebidas De Colombia S.A). Lo anterior, de conformidad con lo previsto por el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

^[2] “con el propósito de lograr una mayor competitividad y servir mejor el mercado colombiano para lo cual las empresas intervinientes llevarán a cabo de manera coordinada y conjunta todas sus actividades empresariales [...] para tal efecto las compañías realizarán actividades permanentes de colaboración coordinación intercambio información relacionadas con todas las áreas de sus respectivas operaciones con el objeto de apoyar la integración de las áreas de ventas distribución y logística” Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 23569 del 23 de abril de 2021.

^[3] Basada en: 1) la penetración en municipios actualmente desatendidos por alguna de las intervinientes y la posibilidad de llegar a parte de los puntos de venta que actualmente tienen acuerdos de exclusividad con los competidores; 2) la consolidación de centros de distribución y  el aumento estimado del tamaño de carga; 3) (en el aparte de compras) la combinación de la obtención de mejores precios y la capacidad de negociación de las intervinientes; y 4) (en cuanto a la compra de materias primas e insumos) la realización de compras conjuntas.

^[4] El primer caso relevante es el de Guinness/Grand Metropolitan en el cual la Comisión Europea concluyó que estas dos compañías a pesar de no tener una coincidencia horizontal debían cesar su distribución de ron bacardí en Grecia debido a que gracias al tamaño de su portafolio de marcas tendría una gran capacidad de flexibilidad de precios y una oportunidad de marketing que les daba una oportunidad para agrupar sus productos en combos, aumentar el volumen de ventas del producto y vincularse con otros no relacionados. Lo anterior tendría graves efectos sobre la competencia toda vez que sus competidores no estarían en la capacidad de igualar este tipo de ofertas.

^[5] En este caso se argumento la consolidación del portafolio conjunto de estas dos empresas llevaría a que  tuvieran ventajas de negociación muy importantes frente a los grandes consumidores de sus productos, lo que podría resultar en subidas de precios y en cambios en la distribución y calidad de sus servicios. A su vez, la unión de dos empresas con la capacidad de distribución mencionada llevaría que la entrada de expansión del mercado se vieran afectadas severamente y que no sería suficiente que algún otro proveedor, fabricante o mayorista entrara al mercado para contrarrestar los efectos anticompetitivos de la unión de las empresas mencionadas. Finalmente, la Federal Trade Commission concluyó que las eficiencias de los efectos combinados de portafolio y distribución no compensarían el probable daño competitivo. Ibídem.

^[6] No solo los mencionados anteriormente sino en todos los analizados por la Superintendencia.

^[7] Con base en todo lo propuesto, el Despacho concluye que el efecto portafolio podría tener diversos efectos adversos sobre la competencia en los diferentes mercados de bebidas del país, “principalmente sobre los competidores más pequeños y posibles entrantes al mercados que tendrían que hacer múltiples y grandes inversiones solamente para entrar con sus productos”. Op cit.

^[8] Definido como un marco de referencia en el cual se analiza el mercado de producto y el mercado geográfico.

^[9]que no supone en sí misma una alta Barrera en la entrada “solamente cuando se considera en conjunto con las otras barreras se podrá determinar si efectivamente debe ser considerada como una barrera entrada”. Ibídem.

^[10] Como lo son los requisitos de ley, permisos y trámites legales. En este caso también se concluye que estas no imposibilitan la entrada al mercado de un potencial competidor.

^[11]La Superintendencia dejó claro que “el reconocimiento de las marcas que ostentan las intervinientes si se convierten en una barrera a la entrada ya que para alcanzar la recordación con la que cuentan las marcas de estas compañías, los potenciales competidores deberán incurrir en una gran inversión en publicidad y tiempo”. Op cit.

^[12] El Despacho encontró que Bavaria está en plena capacidad de suplir un aumento de la demanda del mercado de cerveza en Colombia. Por otra parte, Coca Cola quién participa en los mercados de bebidas no alcohólicas en Colombia, también está en capacidad de suplir un aumento de la demanda de estos mercados. Por lo anterior la SIC considera que “la capacidad ociosa que presentan las intervinientes, podrían constituirse como una barrera a la entrada para potenciales competidores que deseen ingresar al mercado de bebidas alcohólicas y no alcohólicas en Colombia y como una barrera de expansión para competidores actuales”. Ibidem.

^[13] Dado que tendrían más puntos productivos cercanos a los clientes.

^[14] La Superintendencia también resalta que por esta barrera, los competidores podrían salir del mercado permitiendo que a mediano plazo las intermitentes aumenten sus precios y disminuyen el bienestar del consumidor.

^[15] Dentro de estos condicionamientos, Bavaria prometía comprometerse a: i) reducir en un 20% las cláusulas de preferencia y a abstenerse de incrementar el número resultante dentro de los siguientes 24 meses; ii)disminuir los contratos de exclusividad en un 10%; iii) abstenerse de pactar contratos de exclusividad con proveedores; iv) abstenerse de realizar compras conjuntas para inversiones en nueva estructura de producción; v) abstenerse de subordinar la venta de un producto a la venta de otro producto al interior del portafolio de las empresas; vi) no conformar paquetes promocionales que contengan simultáneamente Coca-Cola Sabor Original y Cerveza Aguila Regular; entre otros.

^[16]Lo anterior, puesto que: i) los límites de tiempo no son suficiente porque después de los 24 meses se podrían seguir implementando este tipo de contratos; ii) en cuanto a la disminución en los contratos de exclusividad, tampoco se evidencia un límite razonable puesto que también hay cabida a contratos de preferencia que cumplirían la misma función; iii) respecto de las compras conjuntas, se eliminan ciertas preocupaciones sobre barreras de entrada pero de igual forma, el integrado obtendría una capacidad de compra y negociación significativos que presentan grandes obstáculos y por eso dicho condicionamiento no es suficiente; iv) Respecto del condicionamiento al portafolio, esta medida tampoco es suficiente puesto que las intervinientes tienen marcas muy importantes diferentes a las mencionadas en dicha propuesta.

Bibliografía

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución Número 23569 de 2021. Por la cual se objeta una operación de integración. Rad. No. 20-386775. Dada en Bogotá D.C., el 23 de abril de 2021.

Constitución Política de Colombia. (1991). Artículo 333. 2nda Ed: Legis.