En este artículo, los Fellows del Semillero hacen un análisis comparativo entre el derecho de inspección de los socios y/o accionistas de una compañía, en comparación con el proceso de la auditoría externa y el due diligence. Frente a lo anterior, se pretende esbozar entre los límites que los asociados y el representante legal tienen de cara a dichas actividades corporativas. Lo anterior, con la intención de establecer las necesidades y diferencias que cumplen cada una de estas figuras y así evitar una confusión entre estás.

Conceptualización.

De acuerdo con el artículo 61 del Código de Comercio, los libros y papeles del comerciante están sujetos a reserva. En este sentido, dicha información solo podrá ser conocida por personas diferentes a sus propietarios cuando: i) la ley lo haya autorizado así expresamente, o ii) cuando medie una orden de autoridad competente. Sin perjuicio de lo anterior, el segundo inciso del artículo precitado establece que esta reserva no impide el ejercicio de la facultad de los asociados de inspeccionar los libros y papeles de las sociedades comerciales.

La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades (en adelante la "Supersociedades") ha definido esta facultad como la posibilidad de socios y/o accionistas “de examinar, directamente o mediante persona autorizada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad en la cual realizaron sus aportes, con el fin de enterarse de su situación administrativa, financiera, contable y jurídica.”

El derecho de inspección -como se ha denominado a esta facultad- no es ilimitado, puesto que  la ley mercantil y la Supersociedades han delimitado su alcance desde un ámbito material y temporal.

En cuanto al límite temporal, este derecho sólo se puede ejercer dentro de un periodo de tiempo previo a la reunión del máximo órgano social en la cual se discutirán y aprobarán los estados financieros de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión. Este límite temporal depende del tipo societario, a saber son (i) 15 días hábiles en las sociedades anónimas o (ii) 5 días hábiles en las sociedades por acciones simplificadas.

Por otro lado, la Supersociedades en su Circular Básica Jurídica ha reconocido limitantes materiales para el ejercicio del derecho de inspección, tales como:

• El derecho de inspección se debe ejercer en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad o a través del uso de repositorios de información digital u otros instrumentos tecnológicos que salvaguarden la reserva de la información.
• El ejercicio del derecho de inspección por parte del accionista no puede atentar contra la buena marcha de la sociedad.
• El derecho de inspección se circunscribe a aquellos asuntos y documentos que tengan relación directa con las materias o asuntos propios de la reunión ordinaria del máximo órgano social y no abarca documentos que versen sobre secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad. 
• La información que el administrador debe poner a disposición de los accionistas es por regla general, la correspondiente al último ejercicio, pues la Supersociedades ha entendido que los documentos propios a ejercicios anteriores, en principio fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente.
• La Supersociedades ha afirmado que en virtud del derecho de inspección, los accionistas tienen acceso a: (a) libros de contabilidad con los comprobantes y documentos que justifiquen los asientos consignados en los mismos, (b) la correspondencia que la sociedad dirija y reciba, (c) libros de actas de la junta de socios, asamblea general de accionistas y junta directiva (cuando aplique), (d) el libro de registro de socios o de accionistas (cuando aplique) y (e) los estados financieros de fin de ejercicio y los demás documentos que la junta directiva o el representante legal presentan al máximo órgano social.

Adicionalmente, como es deber de los administradores garantizar el ejercicio de este derecho y procurar salvaguardar la reserva de la información de la sociedad, los asociados que ejerzan el derecho de inspección, tienen la obligación de garantizar la reserva y confidencialidad de la documentación revisada. Asimismo, tal y como lo denota la lista de documentos enumerados, los asociados no tienen la facultad de acceder a todos los documentos vinculados con las operaciones y negocios de la sociedad.

Ahora bien, de acuerdo con la Supersociedades[1] el derecho de inspección no se equipara a una posible auditoría de la sociedad.  Para esta entidad, la auditoría externa persigue “la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley.” Asimismo, en Oficio 220-21510 del 29 de mayo de 2001, la Supersociedades entendió la auditoría externa “ como eventual instrumento para lograr que los accionistas ajenos a la administración, puedan acceder a los documentos de la compañía a fin de conocer el estado de los negocios sociales.”

Por lo anterior, aun cuando la Ley 45 de 1990 no incluye una definición de auditoría externa, la misma puede ser vista como una herramienta, en contraste con el derecho de inspección que tiene la naturaleza derecho de carácter informativo en cabeza de los asociados .Por otro lado, la auditoría externa, que de acuerdo con la Supersociedades requiere de autorización del máximo órgano social, tiene la finalidad de cumplir un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre la situación jurídica, financiera, administrativa y contable de la sociedad

En este orden de ideas, este artículo esbozará las diferencias entre (i) derecho de inspección y (ii) la auditoría externa y el “due diligence” o “debida diligencia”[2].

Los límites: ¿están claros?

La respuesta, para darse, debe partirse en dos: los límites para los asociados, y los límites para el representante legal.

Sobre los primeros – los asociados –, es importante empezar por el ya citado artículo 61 del Código de Comercio en donde se indica que los libros y papeles del comerciante están sujetos a reserva, por lo cual solo pueden ser examinados por sus propietarios o personas autorizadas para ello. En este mismo sentido, al ser las sociedades mercantiles consideradas, para todos los efectos, como comerciantes y serles aplicables las normas mercantiles de acuerdo con lo señalado en el artículo 100 del mencionado código, se colige que de manera general los libros y papeles sociales tienen el carácter de reservados.

Sin embargo, el citado artículo 61 expresamente señala el derecho de inspección como una de las excepciones a la regla general de reserva de la información social. No obstante, tal derecho de acceso a la información social no es absoluto, ya que su ejercicio está sujeto a algunas formalidades y tiene límites tanto materiales como temporales de acuerdo con lo establecido en la ley, tal como se explicó al inicio de este escrito.

Nuestro sistema mercantil no establece ninguna otra prerrogativa o mecanismo en favor de los asociados que permita a estos acceder a la información social, y por ello, no es propio del derecho de inspección hacer una auditoría o un due diligence. Al respecto debemos traer a colación lo establecido en el numeral 3.8.2 de la Circular Básica Jurídica de la Supersociedades que señala que “[n]o es posible solicitar que se ponga a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en las normas comerciales.”

Considerando el derecho de inspección como el mecanismo idóneo de acceso a la información social, debe diferenciársele de otras figuras como el due diligence o la auditoría externa, que tienen otros fines y alcances. Por un lado, el derecho de inspección, como ya se explicó, es un derecho de naturaleza jurídica meramente informativa, mientras que las auditorías externas y los due diligence son herramientas cuya finalidad es la obtención de una opinión calificada, emitida por un profesional especializado, acerca de la realidad jurídica, financiera, administrativa y contable de una sociedad con base en la evidencia recolectada a través de procedimientos técnicos.

La Supersociedades en Oficio 220-160661 del 25 de agosto de 2016 ha señalado que los asociados no están facultados para contratar una auditoría externa o un due diligence para conocer la situación la compañía y obligar con ello a la administración a que entregue información. Al respecto, la  Superintendencia precisó:

En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.

Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”, para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.” (subrayado y negrilla fuera de texto)

De esta forma, entonces, queda marcado el límite para los asociados.

Ahora bien, el segundo frente a tener en cuenta son los límites para los administradores frente a una auditoría externa o un due diligence, pues los límites para el derecho de inspección fueron marcados en líneas previas.

Podría entenderse que los administradores de las sociedades comerciales no están obligados a entregar información social en virtud de una auditoría externa o un due diligence, pues la realización los mismos no es un derecho que la ley les reconozca expresamente a los socios o accionistas; siendo también importante señalar que  el alcance de dichos procedimientos técnicos  desborda en gran medida los límites legales del derecho de inspección en relación con las condiciones de modo, tiempo y lugar en que el mismo debe realizarse, por las siguientes razones:

• La solicitud para realizar un due diligence o una auditoría externa en muchos casos podría no encontrarse dentro de los límites temporales del derecho de inspección que establece la ley para las sociedades por acciones simplificadas y las sociedades anónimas, pues el mismo solo puede ser ejercido de manera previa a la asamblea de accionistas.
• La solicitud de auditoría o due diligence por parte de un experto legal, contable o financiero implica la reproducción de los libros y papeles de la sociedad, lo cual no es posible en el ámbito del derecho de inspección.
• La solicitud de auditoría o due diligence implica la emisión de un informe o dictamen de un experto respecto de la información de la sociedad, lo cual contraría la naturaleza informativa del derecho de fiscalización particular que tienen los asociados.
• Generalmente las auditorías externas y due diligence analizan la situación contable, jurídica y financiera de la sociedad de varios periodos, mientras que el derecho de inspección se refiere exclusivamente a la del último ejercicio contable, pues los documentos de periodos anteriores deberán ser objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente.

En este punto, es importante señalar que, al no existir el derecho de los asociados de realizar tales procedimientos, mal podrían los administradores entregar información social reservada en desarrollo de los mismos motu proprio. En este sentido, la Supersociedades en el ya citado Oficio 220-160661 del 25 de agosto de 2016 da a entender que la realización de auditorías externas y due diligence necesita de la aprobación del máximo órgano social (asamblea de accionistas o junta de socios), el cual deberá considerar los alcances y límites de dichos estudios, teniendo en cuenta el interés común de los asociados, al igual que la confidencialidad, protección y seguridad de la empresa.

Desprendido de lo anterior, podría considerarse que la entrega de información por parte de los administradores de una sociedad fuera del ámbito del derecho de inspección y sin la debida autorización corporativa podría acarrear una extralimitación de sus funciones, un incumplimiento de sus deberes legales (con las eventuales sanciones administrativas que ello conlleve) y una eventual responsabilidad personal de los mismos de carácter patrimonial en caso que ello llegare a producir algún daño.

Lo anterior, puesto que la entrega de información reservada fuera de los límites y excepciones establecidas por la ley está sujeta a las acciones penales correspondientes, a las sanciones disciplinarias que correspondan de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 del Código de Comercio, así como a un desconocimiento de los deberes específicos de los administradores establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 consistentes en: i) guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y ii) dar un trato equitativo a todos los asociados.

Ahora bien, el asunto no parece tan transparente como puede resultar de la lectura del mencionado Oficio 220-160661 de la Supersociedades. Internamente, en la preparación de este escrito, dicho Oficio suscitó discusiones sobre si era o no obligatorio contar con la autorización del máximo órgano.

Por un lado, algunos de los autores consideraran que no se requiere de autorización del máximo órgano de forma obligatoria, mientras que, otros consideraron que si es necesario. Y en este último caso, puede ser posible que un altísimo porcentaje de administradores involucrados en sociedades objetivo de un proceso de adquisición hubieren faltado a sus obligaciones.

Además, si bien es cierto que, conforme al artículo 61 del Código de Comercio, los libros y papeles de las sociedades pueden ser examinados por personas autorizadas para tal fin, no se desprende de allí, ni de obligación legal alguna, que un proceso de due diligence deba ser autorizado por el máximo órgano social. Otra cosa sería que los estatutos de la sociedad objetivo establecieran que toda difusión de información de la sociedad objetivo debe contar siempre con autorización del máximo órgano social.

Ahora bien, es deber de los administradores, conforme a la Ley 222 de 1995, proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad, abstenerse de usar indebidamente la información privilegiada y dar un trato equitativo a los socios o accionistas. Es decir, se podría pensar que mientras los estatutos no prohíban con mediana claridad que se ofrezca información para un due diligence, no se entendería porqué siempre estos procedimientos deben estar autorizados por el máximo órgano social.

Con base en lo anterior, si el representante legal protege la información, celebra contratos claros y precisos de confidencialidad, preserva los secretos industriales en un eventual due diligence, no se entendería como una violación a sus deberes como administrador, mucho menos cuando los destinatarios finales de la valoración que se haga sobre la sociedad objetivo serán los mismos accionistas.

En otro escenario, ¿por qué el representante legal no está legitimado para hacer una auditoría interna con apoyo de expertos externos en el evento de querer identificar riesgos relevantes de la sociedad? ¿No se debería entender que esto requiere, necesariamente, autorización del máximo órgano social? De hecho, hacer auditorías internas continuas puede resultar una forma responsable de gestionar una compañía, preservando, eso sí, la confidencialidad.

Algunas conclusiones.

Lo primero: los asociados tienen límites para el ejercicio del derecho de inspección, y el derecho a hacer un due diligence o una auditoría está sumamente limitado, y no puede confundirse con el mismo derecho de inspección. Ni son lo mismo, ni pretenden lo mismo, y a los socios o accionistas no se les abre esa puerta inmediatamente.

Ahora bien, frente a los límites que tienen los administradores, la discusión surge del Oficio 220-160661 de la Supersociedades. Este da a entender la obligatoriedad de la autorización del máximo órgano social de un due diligence o una auditoría en todos los eventos.

Esto, en todo caso, creemos, suscita algunas discusiones y, aun cuando internamente entre quienes preparamos este artículo no hay unanimidad, sí identificamos un eventual riesgo para los administradores cuando, en un proceso de auditoría o due diligence, no cuenten con la suficiente protección de la información de la sociedad, ya sea a través de acuerdos de confidencialidad, o a través de cualquier otro mecanismo.

Es sugerible que, por lo menos para los due diligence, siempre medie el conocimiento de los accionistas o socios – no necesariamente una autorización del máximo órgano – siempre que dicho due diligence beneficie a todos los accionistas y no solo a algunos.

De existir un due diligence que beneficie a un bloque de asociados, mayoritarios o minoritarios, y no a todos, sí es recomendable requerir la autorización del máximo órgano para que ello no suponga un tratamiento favorable para un bloque, evitando vulnerar el deber de trato equitativo.

Es decir: los límites para los administradores respecto a las auditorías externas y due diligence está dado por los deberes de los administradores, relativos a la obligación de mantener la reserva de los secretos empresariales, no hacer uso de información privilegiada y dar un trato equitativo a los asociados. Sobre esa base deberá, como mínimo, trazarse el comportamiento del administrador en el evento de abrir la puerta de la información de la sociedad que, en todo caso, resolverá siempre y sin dificultad si cuenta con la autorización del máximo órgano social.

[1] Oficio 220-123598 del 22 de junio de 2017 y Oficio 220-116666 del 25 de octubre de 2019

[2] Para efectos del presente trabajo, auditoría externa y due diligence se tomarán como sinónimos conforme a lo señalado por la Supersociedades. Sin perjuicio de lo anterior, la justicia arbitral tiende a distinguirlos, por ejemplo, en el laudo de 30 de enero de 2006, Bancolombia S.A. v. Jaime Gilinski Bacal y en el laudo 26 de marzo de 2010; Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. - TGI S.A. E.S.P. contra Empresa Colombiana de Gas.