En este artículo, los miembros del Semillero, Fabio Andrés Briceño, Irene Espinosa, Camila Guzmán y Andrés Alfaro, presentan la segunda parte del análisis sobre la Regla Revlon, teniendo en cuenta las posibles consecuencias prácticas de su aplicación, al realizar un contraste entre la experiencia de Delaware y las implicaciones que su aplicación tendría en Colombia. Adicionalmente, se evalúa de qué forma esta regla puede aplicarse en el caso colombiano, analizando algunos casos relevantes.

Capítulo II

El "Revlon Rule" es una doctrina legal que se originó en el estado de Delaware, Estados Unidos, y se refiere a los deberes fiduciarios que los directores de una empresa deben cumplir cuando se produce una transacción que implica un cambio fundamental en el control de la compañía. Esta regla toma su nombre del caso emblemático "Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.", que sentó las bases para establecer los estándares de actuación de los directores en situaciones de venta o fusión de la empresa.

La doctrina del "Revlon Rule", ya discutida a profundidad en la primera edición de este análisis, establece que, cuando una empresa está en proceso de ser adquirida, los directores tienen la obligación de actuar en el mejor interés de los accionistas y maximizar el valor de la empresa. En este contexto, se espera que los directores realicen un análisis exhaustivo de las ofertas de adquisición y consideren todas las opciones disponibles para asegurar que los accionistas obtengan el mayor valor posible por sus acciones.

El objeto de este segundo capítulo es (i) reconocer y ahondar en las posibles implicaciones prácticas de la  Revlon Rule a la luz de la normativa colombiana; y (ii) proveer ejemplos de posibles conflictos en el contexto transaccional colombiano.

Implicaciones prácticas de Revlon rule en Colombia

Si bien la “Revlon Rule” no tiene una aplicación directa y automática en la legislación colombiana, la relevancia y practicidad que ha tenido en el análisis de los deberes de los administradores en el marco de transacciones internacionales nos motiva a interpretarla en el marco colombiano.

En el caso Pharmabroker SAS en el 2013, la Superintendencia de Sociedades aplicó por primera vez la regla de la discrecionalidad y reconoció la importancia de que los jueces no se inmiscuyan en la gestión de los administradores en los asuntos internos de la compañía (Superintendencia de Sociedades, 2013). Desde ese entonces, la postura predominante ha sido rechazar cualquier rol activo en cabeza del juez al momento de revisar el contenido y el procedimiento detrás de las decisiones de los administradores en las decisiones de negocios.

Sin embargo, el caso de Revlon pone sobre la mesa una circunstancia que reta la aplicación “automática” de la regla de la discrecionalidad: el rol del administrador en el marco de la venta de la compañía. El hecho de que en estos escenarios el administrador tenga el deber fiduciario de priorizar la valorización de las acciones de los socios por encima de intereses a largo plazo que cobijan a la compañía (Reder, 2020), impone la obligación a los jueces de distanciarse de la regla de la discrecionalidad y adoptar una aproximación contraria a los principios neoliberales que acompañan a la misma (Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, 1986; Furlow, 2009).

La Corte de Delaware reconoció que, en el marco de una adquisición inminente de la compañía, el actuar del administrador no debe estar motivado por objetivos a largo plazo con un porcentaje de riesgo y de subjetividad elevado, sino por un deber fiduciario encaminado a obtener resultados a corto plazo, específicamente, la maximización del valor de las acciones de los socios de la compañía (Borad Governance, 2019). A su vez, dichos escenarios conllevan a que, en caso de presentarse un conflicto entre las partes, el juez deba someter la decisión de la junta directiva a un mayor escrutinio (Furlow, 2009) en la medida que el administrador puede verse tentado a no maximizar los intereses de los accionistas por encontrarse en un conflicto de interés. Esto en vista de que los intereses a largo plazo de la compañía -donde se encuentra la permanencia y estabilidad del administrador- se ven directamente amenazados por el nuevo deber fiduciario que encarna el administrador y lo obliga a  maximizar exclusivamente los intereses de los accionistas.

Es un hecho que la línea que diferencia el campo de aplicación de la regla de la discrecionalidad y de la “Revlon Rule” es realmente delgada, por lo cual expertos como Clark Furlow (2009) solo han podido describirla como “an on/off switch” (p. 544). En el caso Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, la Corte de Delaware puso de presente que no todas las circunstancias que conllevan que un administrador reemplace los objetivos a largo plazo por unos a corto plazo justifican la eliminación de la regla de la discrecionalidad y, a la vez, no todos los escenarios que exigen un mayor escrutinio implican circunstancias relacionadas necesariamente con la transacción de la compañía y la maximización exclusiva de las acciones. Con la finalidad de abatir la perplejidad que este debate genera, la Corte de Delaware precisó que, únicamente si el demandante logró probar un incumplimiento de los deberes fiduciarios por parte de los administradores, el juez deberá ignorar la regla de la discrecionalidad y deberá examinar los méritos sustantivos de la decisión impugnada. Por el contrario, si en la demanda no se cuestionó el incumplimiento de los deberes fiduciarios y de lealtad de los administradores en el marco de la transacción, el juez deberá aplicar la regla de la discrecionalidad (Furlow, 2009).

Si bien estas premisas en escenarios internacionales configuran una regla clara e inequívoca, en una cultura legal como la colombiana abren la puerta a la inseguridad jurídica. El hecho de que el demandante solamente deba apelar el incumplimiento de los deberes fiduciarios y de lealtad en cabeza del administrador para que el juez opte por la “Revlon Rule”, conlleva a que ni siquiera se analice la hipótesis sobre si la regla de la discrecionalidad era la aplicable al caso, pues el juez, para verificar si el administrador incumplió sus deberes fiduciarios, debe a priori inmiscuirse en sus decisiones.

Así las cosas, pensar en la aplicación de la “Revlon Rule” en el marco colombiano más allá de generar un debate en torno a cuáles son los deberes del administrador en una transacción, suscita el conflicto entre sí el juez debe distanciarse de la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades enfocada en la aplicación predominante de la regla de la discrecionalidad y, en vez, optar por inmiscuirse en las decisiones de negocios para verificar si efectivamente el administrador incumplió sus deberes fiduciarios y de lealtad.

La saga de Viva Air

La adquisición de la compañía aérea Viva Air y el proceso de integración con Avianca incitó múltiples interesados. Compañías como JetSmart Airlines y Latam Airlines Colombia no desaprovecharon la oportunidad y expresaron oportunamente su intención de iniciar negociaciones para adquirir Viva Air.

Por un lado, por medio de un comunicado dirigido al presidente de Viva Air, Félix Antelo, y a Castlesouth Limited, Latam afirmó que estaba preparada y que tenía la capacidad para fortalecer sus operaciones en el país. Latam se ofreció como una oportunidad de crecimiento que ofrecería a los consumidores colombianos la mejor oferta de valor en términos de servicio, así como nuevas alternativas para fortalecer la conectividad y el desarrollo del turismo en el país. Por el otro lado, JetSmart Airlines también manifestó su interés en adquirir el 100% de las acciones de Viva Air desde una aproximación transparente y con celeridad, respetando las normas existentes y del debido proceso.

Así las cosas, en el mercado doméstico colombiano, tres actores se encontraban disputando la transacción del año por Viva Air: i) Avianca, con la cual ya existía un acuerdo de integración desde agosto de 2022; ii) JetSmart y iii) Latam Airlines, compañías que también manifestaron de inmiscuirse en un proceso de adquisición de dicha compañía. Sin embargo, las dos últimas empresas interesadas no presentaron ofertas formales, sino que se limitaron a manifestar su interés y, en el caso de JetSmart, mantuvieron tratativas preliminares de acercamiento con procesos de debida diligencia.

Ante dicho contexto, CastleSouth Limited, titular de los derechos de voto de Viva Air, expresó que el interés mostrado por otras aerolíneas competidoras tenía como objeto frustrar el acuerdo existente con Avianca y no debía considerarse como un factor con virtud de retrasar el proceso de aprobación de la transacción por parte de las instituciones encargadas. Lo anterior, fue justificado en la medida que unas nuevas negociaciones acarrearían un tiempo considerable y una falta de certeza acerca del éxito de un acuerdo.

A la luz de los hechos presentados, y partiendo de la doctrina sentada por la Revlon Rule, ¿Existen medios judiciales en Colombia para exigir o sancionar a los administradores por cerrar las negociaciones a terceros interesados?

En primer lugar, las instituciones fundamentales del derecho civil nos pueden guiar en la resolución de la incógnita planteada. De tal forma, nos encontramos con el deber de buena fe consagrado en el Código Civil colombiano (Código Civil, art. 1603), el cual establece que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse de buena fe". Este principio se aplica tanto en la fase precontractual, durante las negociaciones, como en la etapa de ejecución del contrato. Así, en el caso objeto de estudio, una vez cerradas las negociaciones con Avianca, las cuales se encontraban a la espera de la aprobación de la Aerocivil, es posible reconocer la existencia de deberes de conducta en materia de buena fe, en cabeza de los administradores de Viva Air. En dicho caso, es posible identificar limitaciones a la voluntad maximizadora de los administradores, ya que el deber de lealtad no es el único estándar de conducta aplicable en una negociación. Lo anterior, en la medida en que se deben respetar otros principios como la confianza legítima (Monsalve, Bogotá, 2010).

En segundo lugar, nos permitimos recurrir al principio de la discrecionalidad, ya discutido como elemento esencial para analizar la posible judicialización de los administradores. La presunción contemplada representa un estándar y una prerrogativa a favor de los administradores, que blinda sus decisiones del escrutinio judicial cuando se ejerce un juicio de buena fe, con el debido cuidado y cumpliendo con el deber de lealtad. Es decir, malas prácticas comerciales y/o transgresiones al deber de lealtad deben ser alegadas por los accionistas de la compañía en un intento por sancionar la no maximización de sus intereses.

Conclusión

En conclusión, la "Revlon Rule" representa una doctrina legal que establece los deberes fiduciarios a los que deben acogerse los administradores de una compañía en el marco de una transacción, lo cual  implica un cambio fundamental en el control de la misma. Si bien esta regla no tiene una aplicación directa  en la legislación colombiana, su relevancia y practicidad en transacciones internacionales motivan el análisis de su implementación en el contexto colombiano.

Es posible determinar que la aplicación de la "Revlon Rule" en Colombia conlleva complejas implicaciones prácticas en tanto enfrenta múltiples conflictos normativos. Según nuestro análisis, el mayor limitante de esta regla es precisamente la institución de la discrecionalidad, que también tiene origen en Delaware, y que es predominante en la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades. Así las cosas, la regla de la discrecionalidad limita la intervención judicial en las decisiones de los administradores, mientras que la "Revlon Rule" decreta la obligación de maximizar el valor de las acciones de los accionistas en una transacción y, a su vez, implica un mayor escrutinio por parte del juez en caso de incumplimiento de dichos deberes. Lo anterior, es evidente incluso analizando casos prácticos como lo es la integración entre Viva Air y Avianca, donde es posible identificar la colusión de diferentes principios legales en la ejecución de una transacción con múltiples oferentes.

En resumen, la aplicación de la "Revlon Rule" en Colombia plantea desafíos en la determinación de los deberes de los administradores en materia transaccional y genera debates sobre la intervención judicial en las decisiones de negocios. Lo anterior, nos permite concluir que la existencia de medios judiciales para exigir o sancionar a los administradores por el cierre de negociaciones a terceros interesados dependerá de la aplicación de principios del derecho civil y el análisis de la discrecionalidad en cada caso específico.

 Referencias

Paramount Commc'ns, Inc. v. Time, Inc. - 571 A.2d 1140 (Del. 1989)

Board Governance. (2019, Enero 23). The Revlon Rule, Simplified. All Stakeholders. Recuperado de https://revlonduties.com/board-governance/revlon-rule/

Furlow, C. (2009). Reflections on the Revlon Doctrine. University of Pennsylvania Journal of Business Law. Recuperado de: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1331&context=jbl

Superintendencia de Sociedades (2013). Partes Aldemar Tarazona Monter, Lizardo Antonio Amaya Díaz y Rodolfo Antonio Rivera Rozo contra Alexander Ilich León Rodriguez. Número del proceso 2013-801-082, Bogotá D.C.

Reder, B. (2020, Mayo 2020). Revlon Duties. American Bar, Business Law Section. Recuperado de: https://www.americanbar.org/groups/business_law/publications/the_business_lawyer/find_by_subject/buslaw_tbl_mci_revlon/

Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, 506 A.2d 173 (Del. 1986).

Vladimir Monsalve Caballero, Responsabilidad precontractual: la ruptura injustificada de las negociaciones, 338 y ss. (Ibáñez, Bogotá, 2010).