En este artículo, los miembros de Semillero, Tatiana Restrepo y Juan Diego Gómez junto con el fellow Diego Márquez, presentan un análisis de las operaciones de M&A en empresas familiares, particularmente desde la perspectiva del vendedor. Analizan los retos adicionales que suponen este tipo de operaciones, originados principalmente por el bagaje psicoemocional que pueden conllevar por su naturaleza. Luego enuncian las posibles causas de venta de una empresa familiar, atadas en varias ocasiones a un factor psicoemocional. A su vez, mencionan tres elementos que pueden generar tensiones adicionales para los abogados que se enfrentan a este tipo de operaciones.

1. Introducción

Por lo general, las operaciones de M & A exigen de los abogados estándares de diligencia y cautela altos, pues son riesgosas y acarrean muchos retos a lo largo de la formación del contrato. La incertidumbre económica, de la financiación de proyectos, la aparición de imprevistos en el macrocontexto, o la dificultad de armar data rooms con base en información completa, por poner unos ejemplos. Pero hay un tipo de operaciones que no solo suponen estos retos jurídicos y financieros, sino que tienen un bagaje emocional y psicológico que incide en y enmarca todo el desarrollo legal de las transacciones: las fusiones y adquisiciones de empresas familiares.

Las empresas familiares tienen una gran importancia tanto en la región como en el país pues según estudios y datos analizados, el 86.5% de empresas en Colombia son organizaciones de familia^[1]. Este tipo de transacciones a la fecha enfrentan más retos que cualquier otra, como la incertidumbre creada por las elecciones políticas, las consecuencias sociales y económicas creadas por la pandemia, la alta migración de activos para que las empresas puedan diversificar sus riesgos, entre otros. Sin embargo, en este tipo específico de transacciones no solo está envuelto el patrimonio económico de una organización: está el trabajo y dedicación de una familia, está su esfuerzo laboral y su lazo emocional, difícil de desprender la una de la otra. De ahí que todo el desarrollo organizacional de las empresas familiares se preste como escenario para retos adicionales, como confusiones entre de activos entre el patrimonio empresarial y el patrimonio familiar, apegos emocionales con la empresa o estructuras jurídico-organizacionales débiles.

De manera resumida, estos retos adicionales de las operaciones M&A de las empresas familiares tienen un factor común agregado: el factor psicoemocional. Por ello, los abogados M&A que asisten este tipo de operaciones, además de manejar los retos jurídicos que implican las fusiones, tienen ciertos deberes especiales, tal como tener cautela con los sentimientos e intereses familiares envueltos y cómo ellos podrían afectar el desarrollo de las transacciones. Los retos principales que deben tener en cuenta se enmarcan en las etapas temporales de las transacciones: unos retos que surgen de manera previa a la transacción, y otros que surgen durante la formación del contrato.

A continuación describiremos estos desafíos, haciendo la salvedad que son enunciativos, pues pueden haber muchos más, y que el desarrollo doctrinal y jurisprudencial al respecto es limitado.

2. ¿Por qué se vende ? Entender la operación

Hay muchas razones de por qué puede surgir la venta de una empresa familiar, sea total o parcial. Primero, se podría dar porque las nuevas generaciones no estaban vinculadas con anterioridad a la empresa: la sucesión en el liderazgo puede llevar a una desvinculación del apego emocional a la empresa. Segundo, se podría buscar vender por el posible embrollo entre conflictos familiares disfrazados con conflictos societarios. Tercero, planteado desde el crecimiento de la empresa, dado el deseo de acceder a ventajas en la cadena de producción, o el deseo de compartir riesgos con un tercero. De igual manera, todo lo anterior conlleva a que las familias quieran asegurar su patrimonio y su legado, que este permanezca en el tiempo.^[2]

Al saber si la familia ya está decidida sobre la venta o no, el abogado debe de identificar posibles riesgos y tensiones que puedan surgir desde la etapa precontractual hasta la fecha de cierre. Para ello es necesario entender la dinámica de la familia y cómo han adoptado decisiones en el pasado. La procedencia de un fuerte punto de tensión puede ser la falta de entendimiento ante la transacción. Para la mayoría de familias, el campo del M&A, puede ser una operación nueva, por lo que todos los miembros de la familia que tengan influencia de la empresa deben estar conectados con la transacción o por lo menos, un designado determinado, para que la venta pueda ser aprobada y realizada de manera eficaz, evitando conflictos de interés y poder.

El abogado debe educar a los integrantes de la empresa familiar acerca del proceso M&A y explicarles los elementos clave de éste, como los cambios estructurales que se pueden presentar en la empresa y las expectativas que el comprador puede tener en el proceso de due diligence. Es útil, en general, plantear una estructura de gobierno corporativo, asignando roles y tareas y funciones determinadas, a fin de que los miembros que participan en la operación estén capacitados para ello y la entiendan con claridad.^[3] Esta capacitación y estrategia a largo plazo son fundamentales para que los miembros de la empresa comprendan mejor los retos asociados con las M&A y estén preparados para afrontarlos adecuadamente.

3. Due diligence y “divorcio” entre familia y empresa

 El due diligence es por mucho la parte más compleja en la estructuración del acuerdo, debido a los problemas que por sí contrae o por la falta de transparencia en la información dada durante este proceso.^[4] Lo que hace difícil este proceso es que tiene una carga emocional por parte de la parte de la empresa familiar. Este proceso puede trabar ciertas operaciones en el desarrollo de la empresa por un momento, pues puede que la familia vendedora no se sienta cómoda en divulgar la información organizacional y familiar ni los procesos que utilizan, si se considera que en muchas empresas familiares los gastos y bienes familiares están dentro de la misma sociedad, confundiendo el patrimonio familiar con el empresarial.

Este entorno puede afectar al comprador, pues puede que la familia vendedora omita cierta información que aquel requiera. Así, puede que también surja tensión entre el comprador y el vendedor, por lo que sería mejor acudir a un tercero neutro, especialista en la industria, para realizar esta etapa de la manera más eficaz posible.

Ahora bien, un tema de gran relevancia cuando se habla de M&A en empresas familiares es la separación de la familia y de la empresa. En ocasiones, después del cierre, algunos familiares siguen trabajando; esto es beneficioso para ambas partes aun cuando el miembro de la familia trabajador va a sentir, seguramente, un “vacío de poder”. De ocurrir, un “vacío de poder” podría implicar la necesidad de reajustar operaciones en la empresa mientras retorna a la habitualidad. Además a esto, puede que en esta separación y dentro del proceso de due diligence se encuentre que la empresa sea dueña de bienes que no estén relacionados con su objeto social o sus operaciones, estos bienes son vehículos, títulos o finca raíz, que miembros de la familia le dan un uso personal. También es común el caso contrario, existen bienes fundamentales para el desarrollo del día a día del objeto de la empresa a nombre de familiares. Esto puede traer perjudicar la venta o traer problemas fiscales, por tanto el abogado debe mediar estos problemas pactando las cláusulas necesarias en el contrato para solventar este problema y hacer efectiva la tradición dichos bienes.^[5]

4. Cláusulas de no competencia

Otro elemento importante dentro de las operaciones de fusiones y adquisiciones, las cláusulas de competencia, pueden en ocasiones ser desafiantes cuando se trata de compañías familiares. Esto se debe a que las familias tienen un amplio conocimiento de la actividad económica que trata la compañía, pues generalmente durante décadas, varias generaciones de una familia se han dedicado a ello. En torno, esto genera una dificultad en soltar y no tomar oportunidades de negocio que surjan después de la venta dentro del área que son expertos. Por lo anterior, hay que buscar un balance con esta cláusula en donde el comprador pueda asegurar que su actividad económica no va a ser interferida y que la familia pueda seguir desarrollando actividades permitidas. Además, no se debe prescindir sin límites temporales razonables en dicha cláusula.

El abogado que lidere la operación debe de tener en cuenta a qué familiares se les debe aplicar la cláusula, pues surge la duda si debe aplicarse a los familiares que  solo contaban con un porcentaje pequeño de la empresa o si debe aplicarse también a cónyuges o hijos que tengan conocimiento de la actividad empresarial. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio emitió en 2010 una resolución que regula la protección de la competencia^[6]. Dentro de esta resolución, se definió que las cláusulas de no competencia eran aquellas en las que dos empresas pactaban, por un tiempo definido, el abstenerse de competir en un mercado, con el fin de no discutir la clientela de él. Estas cláusulas de naturaleza remunerada son aplicables si: a) se pacta como una cláusula accidental dentro del contrato; b) si esta tiene una territorialidad y términos razonables y c) si es necesaria para mantener el acuerdo con la actividad económica de una de las partes.

5. Asegurar valor por medio del Earn-outs

 Un tercer elemento que puede generar complicaciones en este tipo de operaciones puede surgir de factores externos. Por ejemplo, distintos factores sociales con efectos macroeconómicos que recaen en los métodos de valoración a las empresas. Esto concierne a las empresas familiares en la región, pues los vendedores afirman que se debe valorar su empresa según su historial, proyecciones y participación en el mercado, mientras los compradores insisten que la valorización siempre se verá afectada por la incertidumbre.

Para mitigar posibles efectos futuros indeseados que puedan surgir a partir de los escenarios descritos anteriores están los earn-outs.^[7] Estos consisten en hacer un pago al momento de la adquisición y otro adicional en función del rendimiento de la empresa en un momento posterior el cual puede ser antes o después del cierre. Dentro de las empresas familiares, esta herramienta es beneficiosa, ya que les permiten vender su empresa a un precio justo y aprovecharse del crecimiento de la empresa. Asimismo, los compradores tienen la seguridad de que la empresa va a cumplir con un desempeño y objetivos financieros específicos que también serán beneficiosos para ellos. Así pues, los earn-outs se pueden entender como una herramienta de ajuste de precio que ayudan a reducir la incertidumbre creando confianza entre el vendedor y el comprador.

6. Conclusión

Con todo, no sobra recordar la importancia de reconocer los factores psicológicos y emocionales envueltos en la operación, y su incidencia en las etapas de la operación. Esto permite que como abogados se pueda brindar un mejor acompañamiento, asesorando a los clientes con las herramientas adecuadas acorde a cada caso. Si bien frecuentemente es difícil determinar el alcance de estos factores en las causas y desarrollo de la operación, el entendimiento de externalidades psicológicas y emocionales permite que la transacción marche sin trabas. Esto, teniendo en cuenta que, además, muchas veces las empresas familiares, por su naturaleza, no cuentan con una estructura jurídica robusta, por lo que resulta de mayor importancia tener un entendimiento profundo de las relaciones familiares envueltas en la empresa. Al darle a la familia información y documentos pertinentes, fijar timelines determinados y roles claros, buscar asesoría extrajurídica y acudir a herramientas propias de las operaciones M&A para elementos faltantes, es posible realizar operaciones M&A de empresas familiares de manera fluida.

^[1] Confecámaras. (2018) Empresas Familiares en Colombia: un legado que trasciende. PwC (2019) p.6

^[2] Márquez, D. (2023₁). M&A en empresas familiares. Bogotá: Asuntos Legales.

^[3] Márquez, D. (20232).“Iniciadores” para las empresas familiares. Bogotá: Asuntos Legales.

^[4] Lozano. P & Hernández D. (2022). Latin Lawyer: The Guide to Mergers and Acquisitions. 3ra Ed. Londres: Law Business Research Ltda.

^[5] Papa, R. (2023). Una aproximación a la compraventa de una “empresa familiar”: La “empresa familiar” ante una operación de M&A. Buenos Aires: Erreius online.

^[6] Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 46325 de 2010.

^[7] Gibson, Dunn & Crutcher LLP. (2018). M&A Practice Guide. LexisNexis Practice Guide 9.10.