En este artículo, Javier Mendoza, abogado especialista en seguros y contratos, a modo de continuación de su primer blog sobre la financiación de transacciones de M&A, aborda ciertos aspectos regulatorios frente al otorgamiento de créditos para financiar operaciones M&A. Primero expone la regulación constitucional, legal y administrativa del otorgamiento de créditos y manejo de riesgo financiero. Posteriormente, enlista y describe la importancia de posibles documentos requeridos para otorgar exitosamente créditos para operaciones M&A.

En la entrega pasada de esta serie denominada: “Financiaciones M&A: Administrando Incertidumbres”, se hizo una introducción general de los aspectos básicos que un banquero necesariamente debería analizar para poder otorgar estas financiaciones. Estos escritos se hacen como una guía práctica más que teórica para los interesados en estos temas.

En esta entrega, queremos abordar algunos  aspectos   regulatorios para   los bancos en Colombia en el otorgamiento de créditos  y hacer aplicaciones en lo que corresponda a las financiaciones M & A.

Esperamos hacer una posterior y última entrega, en donde se haga una  anatomía  de los contratos de crédito de financiaciones  M & A, lo cual consideramos la entrega más práctica y tal vez novedosa en este tema. 

1. Aspectos Regulatorios básicos.

1.1  Ideas equivocadas.

Para el público en general es una verdad casi que de apuño que los bancos  tienen total discrecionalidad o campo de acción para dar créditos. Y que esa supuesta discrecionalidad se predica, como una autonomía casi que  total para aprobar los créditos. Es más, esa percepción del público lleva a decir, que la solicitud de documentos por parte de los bancos, se mire como un trámite engorroso derivado de nuestra arraigada tradición "formalista”, lo cual es solo para entrabar y que no agrega valor.

Y qué decir de una negación de un crédito, en esos casos hasta se dice que  los bancos sólo le prestan a los que cuentan con recursos.

Lo anterior, también se complementa con la idea equivocada de que el acceso al crédito es un derecho absoluto pues los bancos siempre deben estar obligados a dar créditos, ya que solo son unos intermediarios económicos o financieros y que no agregan valor a la economía.

1.2  La actividad de intermediación es de “interés público” y por ello debe ser  regulada.

Ninguna de las anteriores  ideas consideramos que sean ciertas.

Es clave empezar indicando, que los recursos que tienen los bancos para dar los créditos son recursos captados del público. Y que esta operación autorizada por la ley de “dar créditos” está totalmente regulada por las normas.

No sobra aclarar, (i) que cualquier persona en Colombia con sus propios y exclusivos recursos puede dar créditos en los términos y condiciones que considere  más convenientes (sin cobrar tasas de usura). Y (ii) que dentro de todas las "instituciones financieras" establecidas en el artículo 1o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en Colombia (EOSF),  solo los "establecimientos de crédito"  son los autorizados para otorgar créditos con los recursos captados del público (Att.2o. EOSF).

Entonces, claramente es el Estado quien velando por el respeto a los derechos de los ahorradores o usuarios y la estabilidad del sector, realiza una intervención estatal en esa "intermediación"  entre captación de recursos del público y colocación de créditos.  Esta intermediación  es calificada por el artículo 335 de nuestra Constitución Política como de "Interés Público" y se debe a que en las economías de mercado, es necesario que los recursos captados del público y que a su vez son colocados en forma de créditos, tengan protección por medio de una regulación especial.

Por supuesto también hay detrás de ello, valiosos derechos en juego como los de la "Libre Empresa" (Art.333 CP), "Intervención del Estado en la Economía" (Arts 46 a 52 EOSF) y el de la "Democratización al Acceso del Crédito" (Art. 49 EOSF).

Entonces, ya por lo anterior, es que considero que los bancos no pueden dar arbitrariamente créditos a quienes quieran ni tampoco a su vez, existe un derecho absoluto al crédito.

1.3 Regulación prudencial

Entrando  en la regulación especial que se menciona,  esta para la actividad financiera se denominada, "regulación prudencial" que recae por ejemplo sobre exigencias de capitales mínimos para constituir establecimientos de crédito, patrimonios técnicos,  margen de solvencia, provisiones, calificaciones de cartera, límite de cupos de crédito, límite de concentración de riesgos, seguros de depósito, etc...

En cuanto al dar créditos, esta es  una operación autorizada que se encuentra prevista expresamente en la ley.  Además  hace parte de esta regulación prudencial, la normatividad especial expedida en consecuencia por la Superintendencia Financiera, relativa a la existencia y funcionamiento del Sistema de Administración de Riesgo Crediticio ("SARC") que deben cumplir, entre otros, los establecimientos de crédito en su gestión del riesgo de crédito.

Hoy por medio de la Circular Externa 018 del 2021, el SARC se  incluye como un riesgo más dentro del denominado Sistema Integral de Administración de Riesgos (SIAR) que está contemplado en el capítulo XXXI de la Circular Básica Contable de la Superintendencia Financiera.

2. El Riesgo de Crédito y demás riesgos.

Se define en el numeral 2.1. del capítulo XXXI de la Circular Básica Contable, el riesgo de crédito como “...la posibilidad de que la entidad incurra en pérdidas y disminuya el valor de sus activos como consecuencia de que un deudor o contraparte incumpla sus obligaciones”

Por su parte, el numeral 2.2 del mismo capítulo XXXI, indica que el establecimiento de crédito debe contar con una adecuada gestión del riesgo de crédito. Que ello implica surtir todas las etapas de identificación, medición, control y monitoreo de manera continua en el ciclo de crédito. Y por lo anterior, en los  establecimientos “…deben existir políticas, procedimientos, umbrales, límites, controles, metodologías, modelos, alertas tempranas y sistemas de información para su instrumentación.”

Es que la gestión del riesgo de crédito, dice la Superfinanciera, debe ser acorde con el perfil de riesgo y el marco del apetito de riesgo, plan de negocio, naturaleza, tamaño, complejidad y diversidad de las actividades que desarrolle el establecimiento de crédito, así como su importancia en el sector junto con  los entornos y mercados.

En el otorgamiento, cada establecimiento de crédito debe establecer las características de los denominados “Sujetos de Crédito” y sus niveles de tolerancia frente al riesgo. Asimismo, se debe discriminar entre los potenciales clientes si serán “Sujetos de Crédito” definiendo su nivel de adjudicación de recursos de crédito. Para ello, ordena la Superfinanciera, que es necesario que los establecimientos de crédito basen el otorgamiento de los créditos en el conocimiento del “Sujeto de Crédito”, su capacidad de pago y las condiciones macroeconómicas.

También hace parte dentro del campo de acción regulado de los establecimientos de crédito y del derecho al acceso al crédito, la situación dada en el sentido de que no sólo se deben otorgar créditos, a aquellos quienes tengan la calidad de “Sujetos de Crédito” sino que sólo se puede negar el otorgamiento de los créditos, cuando existan las denominadas “Causales Objetivas” .

La “Causal Objetiva” se encuentra dentro  del principio de “Libertad de Elección”, consagrado en el literal b) del artículo 3º de la Ley 1328 de 1999, en el sentido que: “la negativa en la prestación de servicios o en el ofrecimiento de productos deberá fundamentarse en causas objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente injustificado a los consumidores financieros”. 

Adicionalmente no sobra mencionar que la operación autorizada  de otorgar créditos, a su vez se complementa con los otros modelos de riesgo. Por ejemplo con las obligaciones derivadas de conocimiento del cliente en su vinculación del Sistema de Administración para la Prevención del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo ("SARLAFT"), tambien con la necesaria admnistración de la infraestructura humana y física que se contempla el modelo de Riesgo Operativo y por supuesto, todo ello también  se enmarca con el correcto comportamiento y respeto a los derechos del consumidor financiero, previstos en el Sistema de Administración del Consumidor Financiero ("SAC").

Según todo lo anterior, es que consideramos que para nada existe una total discrecionalidad o autonomía por parte de los bancos en el otorgamiento de créditos. Por el contrario, cada vez más, existe una regulación más detallada y minuciosa que limita el campo de acción en el otorgamiento de los créditos que los establecimientos de crédito deben cumplir  y que por lo tanto, todo ello hace que el derecho al acceso al crédito tampoco sea totalmente absoluto.

Todo lo expuesto anteriormente es plenamente aplicable a las financiaciones M & A. Es decir, si un consumidor financiero quiere una financiación con este propósito, debe cumplir con tener la calidad de “Sujeto de Crédito”, lo cual debe soportar documentalmente  y que será necesariamente analizada dentro de las mencionadas normas aplicables por el establecimiento de crédito. Y en caso de negación, debería existir como fundamento una “Causal Objetiva” dentro de los parámetros legales establecidos.

3. Posibles documentos en una financiación M&A.

Ahora bien, hoy en Colombia para las financiaciones M & A  es totalmente legal dar créditos para adquirir el control de sociedades. Solo persiste la vieja prohibición del literal c) del artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de dar créditos para adquirir acciones de instituciones financieras y aseguradoras. En esta prohibición se exceptúan aquellos casos de privatización y emisión primaria de acciones, en donde se deben pedir otras garantías iguales y superiores al 125% del crédito.

Entonces, para  estas  financiaciones M & A las diferencias se dan en el contenido de los documentos. Los documentos principales pueden  ser  los siguientes, los cuales pueden concurrir todos o algunos en una financiación M&A particular,  y por supuesto también podrían haber otros documentos:

3.1 Carta de Tasa indicativa o de referencia. Es una comunicación  enviada por el banco, en donde se hace  una simple mención a una posible o eventual tasa de interés remuneratoria para la financiación M & A.  Esta es dada en función de las condiciones de mercado a la fecha de comunicación, el plazo, las condiciones conocidas de los inversionistas, el porcentaje de financiación, etc…

Estas cartas no son vinculantes jurídicamente ni por ende obligatorias. Son documentos unilaterales del banco, hacen parte de la negociación precontractual de la financiación M & A, tienen una vigencia en el tiempo y son totalmente condicionadas pues se sujetan a hechos futuros e inciertos.

3.2.  Carta de intención. Es una comunicación enviada por el banco, en donde se expresa un simple interés o intención en participar en una posible financiación M & A. Estas cartas sirven para el necesario acercamiento entre las partes y la definición de aspectos macro de la financiación.

Estas cartas no son vinculantes jurídicamente ni por ende obligatorias. Son documentos unilaterales del banco, hacen parte de la negociación precontractual de la financiación M & A, tienen una vigencia en el tiempo y son totalmente condicionadas pues se sujetan a hechos futuros e inciertos.

3.3 Hoja  de términos (term sheet). Este es un documento unilateral firmado por el solo banco o también puede ser firmado por los potenciales deudores. Es un documento jurídico precontractual  en el camino al cierre de la negociación pero mucho más avanzado o detallado que los documentos anteriormente mencionados.

En este documento se establecen detalles básicos de la financiación M & A. Se establecen por ejemplo porcentaje y monto de la financiación M&A, plazo, posible tasa de interés, destino concreto de la financiación, deudor, fuente de pago, garantías,  condiciones precedentes para el cierre de la financiación y desembolso, declaraciones de inversionistas y deudores, futuras obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer, covenants o indicadores  financieros que se deberán medir y cumplir durante la vigencia de la financiación, vigencia de la hoja de términos  y condiciones o pasos a seguir en la negociación para que sea vinculante y obligatoria, como por ejemplo la realización de informes de debida diligencia, presentación de otros documentos, licencias o permisos, pago de costos, etc…

3.4 Informes de debida diligencia, documentos, licencias o permisos o similares. Estos documentos en una financiación M & A se enmarcan dentro de las condiciones futuras o pasos a seguir que se deben dar para el cierre de la misma.

Es muy usual contar con informes de debida diligencia legal realizados por firmas de abogados escogidos por el banco y los inversionistas que darán un reporte concreto a las partes  sobre aspectos jurídicos de las transacciones de adquisición y fusión y de la sociedad objeto de la  adquisición y fusión. Acá además de los aspectos legales societarios básicos, como revisión de estatutos, actas de asamblea, actas de juntas y comités de gobierno corporativo, mayorías toma de decisiones, etc…, se revisa en detalle las contingencias existentes  por procesos judiciales, litigios, demandas en contra, procesos administrativos sancionatorios o gubernamentales en contra, su estado, cuantía, duración y estimación de probabilidad de éxito.

También en este tipo de documentos se deja evidencia de que se dieron o existen  la concesión de licencias o permisos por parte de autoridades estatales o gubernamentales dentro de procesos para poder llevar a cabo la transacción de adquisición y fusión. Por ejemplo ciertas adquisiciones y fusiones a nivel de las normas de competencia, requieren autorización previa de las autoridades respectivas (Superintendencia de Industria y Comercio).

Estas licencias y  permisos también podrían recaer  sobre la  naturaleza societaria de las partes involucradas para tener certeza sobre su suficiencia en la capacidad de llevar a cabo todas las transacciones.

3.5 Contrato de Crédito. Es el documento más importante, en donde consta el acuerdo de voluntades que genera obligaciones en las financiaciones M & A para las partes que lo firman.

Las obligaciones serán vinculantes según los términos, plazos y condiciones pactadas en el contrato respectivo. No son contratos de adhesión. Son contratos de libre discusión, atípicos, innominados, consensuales,  bilaterales, de ejecución sucesiva, su duración es de largo plazo  y son onerosos.

En la próxima entrega se hará una anatomía y explicación de las cláusulas que deben tener estos contratos de crédito.

3.6 Contratos de fuentes de pago, garantías y documentos de los sponsors, inversionistas  o accionistas. Agrupamos en esta sección, todos aquellos documentos de crédito que le servirán al financiador de una financiación M&A  para obtener una fuente de pago cierta para la oportuna atención del crédito, un esquema de garantías idóneas que le servirán de respaldo en caso de incumplimiento o aceleración y si la financiación, es bajo la modalidad de “project finance” los respaldos en que se  podrá obtener un respaldo financiero o de carácter de los sponsors, inversionistas o accionistas interesados sin que sea un aval, fianza o codeuda.

Acá se pueden dar diversos tipos de documentos, que se explicaron en la anterior entrega con mayor detalle.

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*Abogado Javeriano, especialista en seguros y contratos y con más de 25 años de experiencia en entidades financieras y derecho financiero