En la apertura del Congreso, Pablo Rey, Director del Área de Derecho Privado de la Facultad de Derecho, Claudia Barrero, socia de Philippi Prietocarrizosa y Ferrero du y Uría (PPU), y Mauricio Saldarriaga, Socio Director de Inverlink, enfatizaron la importancia de la labor formativa del semillero, el progreso de la disciplina y la creación de espacios de debate para un aprendizaje activo. Destacaron la necesidad de desarrollar habilidades de investigación y argumentación legal, fundamentales en la profesión.

Se reconoció y felicitó al semillero por su contribución a la creación de conocimiento colectivo y la evolución del derecho, evidenciado a través de más de 50 entradas de blog y 30 conferencias con expertos nacionales e internacionales. Además, se mencionó la participación del semillero en la elaboración de la Guía de inversión extranjera en alianza con Invest in Bogotá. Se resaltó el crecimiento del congreso y la incorporación de nuevos patrocinadores, así como la alianza cada vez más común entre firmas y la academia para destacar el colegaje. Se subrayó la importancia de discutir y destacar no solo los aspectos técnicos del M&A, sino también las habilidades blandas necesarias en esta disciplina, como la negociación.

Finalmente, desde la experiencia en banca de inversión, se recordaron los desafíos superados en momentos difíciles de inversión y se animó a seguir adelante, incluso ante las dificultades económicas actuales. Se plantearon los desafíos que enfrenta el M&A en este momento, como las altas tasas de interés, pero también se destacaron las oportunidades en diferentes sectores, enfatizando la importancia de estar atentos a los cambios del mercado.

Después de su intervención, Ana Restrepo Londoño, fundadora y subdirectora del semillero de fusiones y adquisiciones y asociada en Dentons Cárdenas & Cárdenas, tomó la palabra. Con una bienvenida cordial, Ana saludó a los asistentes, así como a los moderadores y panelistas, destacando la importancia de su participación en este segundo congreso de M&A. Su mensaje fue claro: este evento sería una oportunidad para aprender, compartir y debatir sobre los últimos temas en fusiones y adquisiciones.

Este panel fue moderado por Felipe Cuberos, socio de Philippi Prietocarrizosa y Ferrero du y Uría (PPU), y contó con la participación de Juan David Quintero, socio de Gómez Pinzón; Tomás Holguin, socio de Brigard Urrutia; Susana Gómez, socia de Posse Herrera Ruiz; Jaime Trujillo, socio de Baker Mckenzie y Andrés Ordoñez, socio de Garrigues. Los panelistas hablaron sobre el comportamiento de los mercados de M&A en diferentes momentos con sus ventajas, desventajas y oportunidades tanto desde el punto de vista económico como desde la perspectiva contractual. 

El moderador inició con una reflexión sobre la palabra adversa y su significado en el desarrollo y preparación de este panel. Tras meditar qué adverso y crisis no son sinónimos, por lo que el panel da un giro a conversar sobre situaciones que afectan el mercado de M&A, tanto de forma negativa como positiva. De esta forma, se presenta la idea de que la adversidad, por lo menos macroeconómicas, son subjetivas y distinguen desde el rol que se juegue en la transacción, es decir, bajo una moneda devaluada en el país se crea una clara ventaja al inversionista que ingresa con una moneda sólida pero puede ser negativo para el vendedor. Por lo tanto, ampliando el entendimiento de la palabra adversidad, se procede a continuar con el panel a través de un análisis de situaciones complejas que ha vivido la práctica de M&A y los retos o desafíos actuales.

Frente a la organización del panel el moderador lo dividió en tres grandes momentos. El primero, entender el mercado donde se discutió qué nos encontramos en un mercado pro-comprador, donde los incentivos para vender son mayores, pero la oferta de compra ha disminuido. Las expectativas de los vendedores de recibir diez veces los valores de EBITDA ya no son realistas, evidenciando un cambio significativo desde 2021. La devaluación de la moneda ha potenciado esta transformación, disminuyendo el Return on Investment (ROI). La entrada de reformas y cambios en ganancias ocasionales ha generado una urgencia en la venta.

Se abordó la estructuración de las transacciones, que ya no se centra únicamente en eficiencias tributarias, sino en la protección de la inversión. Se destacó la creatividad en la inclusión de cláusulas no solo compromisorias, sino también para enfrentar cambios en tasas y reformas, haciendo las transacciones más transversales. Surgió la pregunta crucial de si la transacción es una compra de acciones o una enajenación de bienes, llevando a considerar la necesidad de una reestructuración empresarial.

En este contexto, se mencionó la apuesta estratégica de Baker, realizada hace algún tiempo, por dos sectores específicos: salud y tecnología, marcando un cambio frente a lo tradicional de commodities. La pandemia potenció el sector fintech, impulsando la bancarización. Además, factores como el envejecimiento de la población en América Latina y la llegada de "enfermedades de primer mundo" llevaron a un crecimiento exponencial de la inversión gubernamental en salud.

Se evidenció también un crecimiento en la inversión en energías renovables, impulsado por el marco regulatorio gubernamental. Se señaló un efecto contracíclico, donde, a pesar de las expectativas, las inversiones en el sector de hidrocarburos persisten, mostrando una tendencia hacia economías sostenibles. A pesar de un menor número de operaciones, estas son de mayor valor, influidas por la búsqueda de inversiones ante la devaluación de la moneda.

Este primer momento concluyó con reflexiones que sentaron las bases para comprender la dinámica del mercado.

Ahora, el segundo momento, frente a la escasez y obstáculos en la financiación para las transacciones, la discusión se centró en la sequía de créditos, evidenciando el impacto de las altas tasas y la reluctancia de las empresas a endeudarse. La presencia de agentes con menor tolerancia al riesgo y la notable cantidad de empresas en liquidación se identificaron como factores que han incidido directamente en la disminución de transacciones.

Una observación pertinente se derivó de la crisis del 2008, enfocándose en aprender de los sectores más afectados y aquellos con potencial de crecimiento. Este análisis impulsó a inversionistas a adoptar enfoques más estratégicos, diversificando sus portafolios y adoptando una perspectiva a largo plazo para el mercado colombiano, incluso considerando una combinación regional para inversiones sólidas.

Se destacó la actitud más cautelosa de inversionistas gubernamentales importantes, como el Ecopetrol, así como la baja actividad de fondos de inversión, que han preferido mantenerse a la espera de una regulación del mercado y una disminución de la incertidumbre. En este contexto, se han orientado hacia inversiones seguras y transacciones más pequeñas.

En cuanto a la financiación, se observó una reducción, especialmente alternativa patrimonio propio, y se destacó la emisión de deuda, más común en el mercado estadounidense. Se mencionaron casos de pago con emisiones o intercambio de acciones entre compañías, como se realizó en la adquisición de Bavaria por parte de Miller SAB, lo cual podría volverse más común en este momento del mercado. Además, se han planteado esquemas de pagos diferidos, reflejando la adaptabilidad frente a las condiciones actuales del mercado.

Por último, se abordó la variable valoración, subrayando su variabilidad debido a los cambios regulatorios del gobierno en sectores específicos. Este aspecto se identificó como un punto crítico en la negociación de precios de transferencia, aportando a la complejidad de las transacciones en este segundo momento del panel.

Luego, en el último bloque del panel, dedicado a las cláusulas contractuales para un manejo adecuado a las actuales circunstancias de turbulencia en el M&A, se abordó la dinámica de los sectores, identificando aquellos más activos y vibrantes en contraste con aquellos que han experimentado una desaceleración.

Luego, la discusión se inició explorando la creatividad en los contratos, destacando la cláusula de efecto material adverso, la cual, a pesar de no ser común en la práctica, ha recobrado relevancia a raíz de la pandemia. La protección de las partes se erige nuevamente como una pregunta esencial en este contexto. La atención se dirigió también hacia las garantías planteadas en los contratos, resaltando la extrema aplicación del test del cambio de valor. Se señaló que los tiempos de las transacciones, desde la negociación hasta el cierre, se han extendido debido a las incertidumbres actuales.

Se destacó la prematura inclusión de scope, antes o durante el due diligence, como una medida preventiva ante los riesgos que exigen los compradores en el actual panorama del mercado, cuando antes eran comunes tras terminar estas etapas iniciales de la transacción. Esta precaución busca anticipar y mitigar posibles impactos contractuales y regulatorios.

Adicionalmente, se abordó la preocupación por la lentitud gubernamental en cambios y nombramientos, un factor que dificulta el cierre de transacciones y complica la tarea de prever los impactos contractuales y regulatorios. En este contexto, la gestión proactiva de riesgos se convierte en un elemento crucial para los actores involucrados en el M&A, subrayando la importancia de la adaptabilidad y la previsión en las transacciones en medio de la actual incertidumbre del entorno empresarial.

En síntesis, la conclusión del panel se enfoca en las reflexiones compartidas por Cuberos. Por un lado, se destaca la perspectiva positiva de que hay un crecimiento en la demanda de trabajo para los abogados especializados en M&A. No obstante, se subraya la necesidad imperante de una mayor agilidad, eficiencia y creatividad en el desempeño de sus funciones. Por otro lado, la perspectiva menos favorable señala la posible llegada de un aumento en las operaciones de distressed M&A. Además, se resalta la carencia en Colombia de un extenso marco regulatorio en términos de insolvencia, lo que plantea desafíos adicionales en este escenario cambiante del mercado.

En el segundo panel que se refirió a la protección de los inversionistas en las transacciones de M&A contamos con la presencia de destacados en la materia como lo son Laura Sinisterra, Rafael Rincón, Juan Manuel de la Rosa, Juan Pablo Barrios y Juan Diego Martínez.

Para empezar, la panelista Laura Sinisterra nos ilustró acerca de los mecanismos usados en la actualidad para darle seguridad jurídica a los inversionistas a lo largo de una transacción de M&A. Para la panelista es indiscutible que el inversionista tiene que estar protegido ante cualquier inversión internacional. Por lo tanto, antes de cualquier materializar cualquier inversión es necesario hacer un minucioso análisis de los tratados internacionales para determinar si existe una protección a los inversionistas. Ante esto, la doctora Sinisterra establece que los inversionistas deben estructurar sus inversiones desde un inicio teniendo en cuenta si están o no protegidos por un tratado internacional.

Por otro lado, la panelista trajo a colación cuáles son los mayores riesgos que un inversionista extranjero reconoce en Colombia y América Latina, frente a lo cual reconoce que el mayor riesgo es no estar protegido por un tratado internacional de inversiones. Esto se debe a que las grandes inversiones generalmente tienen dos características: por un lado, son intensivas de capital y, por otro lado, son de largo plazo. Esto hace que dichas inversiones normalmente se enfrenten a cambios de gobierno que podrían cambiar las reglas de juego de la inversión si está no está protegida por un tratado internacional. Los tratados internacionales ofrecen entonces un foro internacional neutral (arbitraje internacional) al igual que diferentes protecciones sustantivas que le permiten a los inversionistas tener certeza y seguridad sobre su inversión.

Finalmente, la doctora Sinisterra resalta seis mecanismos para mitigar los riesgos de los inversionistas internacionales. Primero, antes de materializar la inversión, es necesario estructurar la inversión de forma que esté protegida por los tratados internacionales y vaya acorde con estos. Segundo, después de que esta se materialice, debe revisarse si en el momento actual esta está protegida por tratados internacionales y, de no ser así, es necesaria una reestructuración corporativa para asegurarse de que se proteja por un tratado internacional. No obstante, esta reestructuración de las inversiones para mitigar los riesgos debe efectuarse antes de cualquier disputa para ser legítima. Tercero, la panelista plantea que es esencial usar activamente la “camisa” del inversionista extranjero y exhibir las protecciones que se derivan de los tratados internacionales ante cualquier opresión. Cuarto, preservar los derechos y la posibilidad de reclamar el amparo al gobierno apelando un tratado internacional. Quinto, tener un soporte documental, que permita conservar y llevar registro documental de todas las operaciones y conversaciones con el gobierno. Esto en busca de que el inversionistas tenga un registro documental que le permita posicionarse

favorablemente ante cualquier disputa con la autoridad estatal. Sexto, es imperativo asesorar a los clientes para mantener las mejores relaciones con las comunidades locales y con el gobierno en busca de evitar disputas.

En segundo lugar, Juan Pablo Barrios ilustró la importancia del trato justo y equitativo de los inversionistas. Para el panelista, la forma de materializar esta premisa es a través de la existencia de tratados internacionales encaminados a proteger las inversiones. En particular, las cláusulas de estabilización regulan el estándar de conducta de un trato justo y equitativo y comprende la obligación de que los Estados actúen de manera confiable y consistente. Sin embargo, en opinión del doctor Rincón, este utópico estándar no se cumple en la práctica en la medida que Colombia no es el país más eficiente en términos de promoción de inversiones y mucho menos de su protección.

Al igual que la panelista Laura Sinisterra, Barrios concuerda que es imperativo aconsejarle al cliente actuar de forma razonable, proporcionada y activamente en su rol de inversionista extranjero. Lo anterior implica que el inversionista debe tener las herramientas para estar preparado ante cualquier imprevisto. Sobre esto, trae a colación la volatilidad legislativa en Colombia, pues desde el año 2000 el ordenamiento colombiano ha tenido más de 13 reformas tributarias, fenómeno que conlleva a que la planeación de proyectos de inversión se vuelve realmente compleja e insegura. El hecho de que un proyecto inicie con una tasa del 15% y que, al cabo de tres años, se eleve al 30% implica un riesgo enorme para la prosperidad del proyecto.

Adicionalmente, Juan Pablo Barrios trajo a colación el tratado de Colombia con España para ejemplificar cómo la protección de los inversionistas en la práctica se ha visto disminuida debido a que los tratados no contemplaban cuestiones importantes. Sin embargo, destacó que el nuevo tratado suscrito en 2021 subsana dos problemáticas importantes que amenazaban a los inversionistas anteriormente al imponer: i) la obligación de que la persona jurídica sea constituida y ejerza su actividad comercial en España; y ii) la limitación de que los beneficiarios reales de las compañías españolas sean colombianos.

En tercer lugar, el panelista Rafael Rincón enfatiza sobre el cuestionamiento si en la actualidad nos encontramos en escenarios de expropiación. El doctor Rincón establece que existen dos tipos de expropiación. Por un lado, la expropiación directa que tiene lugar cuando hay una afectación directa sobre el título del activo que se encuentra involucrado. Por otro lado, la expropiación indirecta es la que implica una pérdida sustancial del valor de la inversión sin que el inversionista haya perdido el título de propiedad. El panelista establece que paral hablar de expropiación es necesario tener un derecho susceptible de ser expropiado. Asimismo, plantea que el derecho internacional no sanciona la expropiación, sino lo que se prohíbe es la expropiación sin indemnización.

Rincón ilustró las tres tendencias existentes en el contexto del arbitraje entre el inversionista y el Estado en el marco de las prácticas de M&A. El primer gran desarrollo en las Américas en materia de expropiación indirecta se deriva de los casos NAFTA a finales de los años 90 donde unos tribunales establecieron los conceptos de expropiación indirecta. La segunda tendencia alude a los casos argentinos con la oleada de privatización de los años 90 en los que se pone en cuestión si las garantías de ingresos son o no son un derecho susceptible de ser expropiado. De este cuestionamiento surgen dos visiones: la mayoritaria que considera que si es una garantía susceptible de expropiación y la minoritaria según la cual los tribunales

se abstienen de declarar la expropiación, siempre y ciando decreten una indemnización. Finalmente, la tercera teoría se relaciona con los casos españoles de los cuales se deriva el concepto de la expectativa legítima. Los tribunales establecen que si un Estado da una declaración que le otorga a un inversionista, que está en el marco de su inversión, cierta expectativa este debe responder por las mismas, al ser legítimamente causadas.

En cuarto lugar, Juan Diego Martínez destacó la importancia de realizar una due diligence en términos financieros. Sobre esto, se remitió al análisis de la cláusula relativa al efecto material adverso que contempla el hecho de que el comprador pueda abstenerse de cerrar el acuerdo si ocurrió un efecto material adverso. Frente a este tema, se ha reconocido que el efecto material adverso es aquel evento, causa o hecho que sea materialmente adverso al negocio a sus resultados, excluyendo de este fenómeno los cambios legislativos y políticos a menos de que estos fenómenos generen un efecto desproporcionado. Así, solo en este último escenario las reformas legales o transformaciones políticas pueden cobijarse bajo la cláusula del efecto material adverso únicamente si estas generan un efecto desproporcionado para el comprador (quien por regla general asume los riesgos).

Finalmente, Martínez enfatizó en dos puntos esenciales: i) la carga de la prueba del efecto material adverso recae en el comprador; y ii) el efecto adverso debe ser material y debe amenazar sustancialmente la posibilidad de generar ganancias. Desde su perspectiva, si el objetivo es realmente proteger al inversionista, es necesario comenzar por modificar la definición del efecto material adverso y, a su vez, poner sobre la mesa el debate si el riesgo debería ser trasladado al vendedor para facilitar el cierre de transacciones. Para fundamentar esta tesis trajo a colación el ejemplo de una compra de generadores hidráulicos y cómo si estos se venden a costo es muy difícil que el comprador pueda consumar la venta si el riesgo no se traslada al vendedor. Para finalizar, el panelista dio luces que permiten concluir que, hasta el momento, adoptar una métrica objetiva para medir el efecto adverso material sería la solución más adecuada.

El tercero panel tuvo como panelistas: (i) Carolina Pardo, socia de Baker McKenzie; (ii) Diego Cardona, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría; (iii) Felipe Serrano, socio de Serrano Martinez CMA; y (iv) Mauricio Jaramillo, socio de Gómez-Pinzón. El panel fue moderado por Pablo Jaramillo, socio de Dentons Cardenas & Cardenas.

El panel comenzó con un marco teórico establecido por Felipe Serrano, quien explicó los escenarios bajo los cuales una autoridad de competencia puede abstenerse de objetar una integración, siendo estas: (i) establecer condicionamientos para aislar el efecto anticompetitivo; (ii) situaciones de eficiencia donde el efecto final es benéfico para los consumidores y; (iii) la excepción de empresa en crisis.

Posteriormente, Mauricio Jaramillo orientó la conversación hacia el Gunjumping y aquellas situaciones y/o clausulados donde es posible identificar el inicio de esta figura. A modo de ejemplo, mencionó las ocasiones en donde se necesita una autorización de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y el tiempo que esta se toma para tomar una decisión. Considerando que muchas veces se trata de un periodo extenso, es en estas situaciones en donde se convierte en necesario tener un detalle sobre información confidencial que permita saber bien cómo opera la compañía y el estado en el que esta se encuentra. Es ahí, entonces, donde Diego Cárdenas habló del uso de un Clean Team y el papel que tiene al momento de evaluar la información confidencial de un competidor y evitar escenarios de un potencial Gunjumping.

Por otro lado, Carolina Pardo abordó el tema de la sostenibilidad y, en específico, las solicitudes de ESG al momento de evaluar integraciones. Tema, que ha adquirido relevancia y representa una oportunidad para que los abogados lo usen a su favor al momento de sustentar y solicitar integraciones ante la autoridad competente. Sin embargo, Felipe Serrano se separó de esta idea al sostener que la ley establece un deber para las autoridades y que, por lo tanto, en los casos en donde debe objetar una integración, la argumentación de ESG pasa a un segundo plano.

En pocas palabras, Pablo Jaramillo cerró el panel con dos conclusiones. Primero, es necesario involucrar a los abogados de competencia dentro de las transacciones de M&A, pues hace falta tener un equipo que se encargue de evaluar el momento entre firma y cierre de, por ejemplo, un SPA. Por lo tanto, estructuras como el CleanTeam son claves para no poner en riesgo una operación donde el riesgo anticompetitivo sea latente. Segundo, hoy en día se evidencian impulsos hacia una argumentación novedosa en el análisis de las autoridades de competencia para permitir transacciones. Por ejemplo, criterios de ESG que permiten ver los mercados de manera diferente y, a su vez, cambian la lógica tradicional del análisis.

El panel “El arte y ciencia de la negociación” estaba conformado por los abogados Alejandro Linares (magistrado de la Corte Constitucional, y que cumple su periodo este año) y Darío Laguado (socio de Brigard Urrutia), y de los expertos en inversiones financieras Natalia Ramírez y Mauricio Salgar. El panel contó con Felipe Quintero (socio de DLA Piper Martínez Beltrán) como moderador.

El panel comenzó con una pregunta de Felipe Quintero como moderador: ¿Qué tiene un buen negociador? Y le cedió la palabra a Alejandro Linares.

En su intervención, Alejandro recalcó que la negociación es una cuestión de arte y ciencia, y que la soberbia que se tiene cuando se prepara mucho una negociación es una debilidad. Por otro lado, resaltó que el buen negociador es una combinación de diversos factores: una preparación excelente, un manejo de temas técnicos muy preciosos y la posibilidad de entender a la contra parte que esta negociando. Finalmente, Alejandro destacó que su experiencia como negociador en acuerdos de M&A lo ayudó mucho para su cargo como magistrado en la Corte Constitucional, y, concluyó su intervención, estableciendo que en una negociación nadie se las gana todas.

A continuación, siguieron Natalia Ramírez y Mauricio Salgar, quienes intervinieron para contestar la pregunta del moderador Felipe Quintero: ¿dónde están los errores de los abogados en la mesa de negociación?

Para Natalia, son tres (3) los errores más comunes por parte de los abogados. Primeramente, la falta de preparación. Según su experiencia, hay abogados muy soberbios que no se preparan adecuadamente, lo que termina por complicar la negociación para ellos mismos y sus clientes. En segundo lugar, los abogados pueden fallar en entender el contexto de la transacción y los objetivos de las partes, un factor clave pues, por último, Natalia considera que los abogados se dedican a discutir puntos irrelevantes de la transacción, dejando de lado los importantes y la implicación que eso tiene para el negocio. Así, se generan soluciones genéricas que no tienen en cuenta la naturaleza de la transacción.

Mauricio, por su parte, resaltó los siguientes errores; los abogados deben darle enfoque a la practicidad, y no durar mucho tiempo discutiendo detalles que puedan arruinar el negocio; el abogado debe equilibrar las expectativas del cliente, ser claro con lo que va (y puede) pasar; Los abogados no deberían enfrascarse en tecnicismos legales, pues las demás partes e incluso el mismo cliente puede no entender; y, por último, a veces hay que dejar cosas sin regular (no todo tiene que regularse en el momento).

Después de la intervención de Natalia y Mauricio, comenzó Darío Laguado para contestar otra pregunta del moderador: ¿Qué es el market index?

Según Darío, en los grandes negocios de M&A, hay estándares de mercado que dan una guía a las partes. En su experiencia, hay partes que se alejan de estos estándares para imponer otros diferentes. Para Darío entonces, las partes que pretendan apartarse del estándar del mercado tienen la carga argumentativa de explicar por qué se apartaron, y que beneficio representa alejarse de dicho estándar.

Después de esta ronda de intervenciones, el moderador volvió a abrir el debate preguntando: ¿cómo manejar situaciones de negociación donde hay muchas emociones?

Para Alejandro Linares, se debe tener paciencia y aguantarse a la contraparte, pues pueden haber objetivos ocultos de los abogados que pueden nublar el sentido de la negociación. Para él, los abogados tienen que enfocarse en ganar los puntos importantes para el cliente. Considera también que el silencio es útil, y que los abogados al ser algunos muy egocéntricos quieren ganarle al otro abogado “como sea”, en vez de centrarse en el negocio.

Por el lado de Mauricio, este comenzó su intervención resaltando que, en las negociaciones, es común encontrarse con los mismos abogados. Considera que “estar a la defensiva” no es una estrategia que siempre funciona. Además, también se debe ser consciente cuando las negociaciones no están yendo bien y uno puede pararse e irse de la negociación, o de siempre contar con un plan B. Por último, cree firmemente que toca tener las expectativas claras, pues no siempre se puede ganar.

En su última intervención, Natalia considera que usar a los abogados para “hacer de policía malo” solo causa que la negociación se dilate. En esa vía, resaltó que en todas las negociaciones toca mantenerse abierto y amigable, pues de lo contrarío las negociaciones se pueden demorar en el tiempo. Por último, considera que hay situaciones donde se tiene mayor poder de negociación, como por ejemplo cuando hay varias ofertas, pero que, a su vez, a medida que avanza la negociación, se va perdiendo poder.

De este modo terminaron las intervenciones de los panelistas, para dar paso al breve análisis de unos casos preparados con anterioridad, donde todos los panelistas pudieron mostrar sus habilidades de negociación y argumentos frente a los casos planteados.

En este tuvimos el honor de acoger el panel titulado “Litigio en M&A”, con la ponencia de Carolina Posada, Socia de Posse Herrera Ruiz; Sergio Rojas, socio de DLA Piper Martínez Beltrán; Maximiliano Londoño, Socio de Londoño & Arango; Alberto Acevedo, socio de Garrigues; y Arturo Solarte, árbitro, moderado por Alberto Zuleta, socio de Cuatrecasas.

Carolina Posada abrió la conferencia abordando el tema de la estructuración de la responsabilidad del vendedor en los contratos de M&A. Así, destacó que el régimen de responsabilidad del contrato de compraventa no cubre lo que verdaderamente le interesa al comprador en una transacción: el activo subyacente. Por lo tanto, la ley permite modificar el régimen de responsabilidad, redactando declaraciones acompañadas de cláusulas de indemnidad que regulan las consecuencias. De tal forma, actualmente existen 2 teorías para resolver un caso de responsabilidad en esta área del derecho: (i) La teoría de la responsabilidad contractual, en la cual se deben usar los elementos propios de esta; ii) La teoría de la asignación de riesgos, la cual permite a las partes negociar la distribución de los riesgos asociados a la transacción, y en donde no se configura un incumplimiento acaecida la circunstancia contemplada en la declaración y la garantía, y la consecuencia de ese riesgo debe ser asumido por la parte a la que se le asignó más allá si hay culpa o no. En ese sentido, los abogados aplican la teoría que más le conviene a su cliente.

Por su parte, Sergio Rojas aborda la regulación, limitación y extensión contractual de la responsabilidad. Para esto, identifica 5 “mitos” del M&A que no congenian bien con el litigio. En primer lugar, expone la importancia del deber de autoinformación en el marco de la debida diligencia a la hora de cobrar una indemnidad. Con este fin, trajo a colación el laudo del 25 mayo 2021: Medimás contra Cafesalud. En este, el tribunal arbitral concluye que si bien existe un deber de información a cabeza del vendedor, al ser el comprador una parte profesional que debió autoafirmarse en el marco de la debida diligencia, los hechos que conforme a la buena fe y la diligencia pudo haber conocido o debió haber conocido, no le sirven de base para reclamar responsabilidad, ni por fuera del pacto de indemnidad, ni dentro de este. En segundo lugar, en cuanto a la reclamación de indemnidad, destaca que no es viable pedir la reducción del precio porque esta es una acción quanti minoris, y esta está reservada para acciones por vicios ocultos. En tercer lugar, problematiza la definición de decisión definitiva e inapelable, toda vez que los abogados de M&A la precisan como “aquella decisión que hace tránsito a cosa juzgada por lo que no se puede apelar”. No obstante, aclara que los AA no hacen tránsito a cosa juzgada. En cuarto lugar, propone evaluar si es posible ejecutar un pacto de indemnidad. Para esto, expone que la regla general indica que no, ya que es poco probable encontrar en el pacto indemnidad una obligación que provenga del deudor clara expresa y exigible. Sin embargo, explica un caso en el que efectivamente alguien facturó la

indemnidad: el comprador emitió una factura en la que le cobró la indemnidad al vendedor + el vendedor no objetó la factura en los 3 días siguientes a su recepción = la indemnidad fue ejecutable a través de una acción cambiaria propia de la factura. Por último, se menciona el problema de calificación entre si una notificación de reclamación es de parte o es de tercero; si en la pérdida en la notificación de reclamación se debe tener en cuenta la buena fe; y si las pérdidas puramente contables que no supone una transferencia real de recursos son objeto de indemnización.

Luego, Maximiliano Londoño se encargó de discutir lo atinente a las medidas cautelares en M&A. Lo anterior, pues considera que nos encontramos en un nuevo auge del litigio en M&A, no solo enfocado a lo contractual, sino más enfocado a la protección cautelar, por lo que se hace necesario involucrar equipos de litigio para negociación de SPA. Si bien destaca que la interferencia de terceros en la operación de M&A no es la más común en Colombia porque tenemos un mercado de capitales de poca profundidad, menciona que no es extraño totalmente. Por lo tanto, trae a colación el caso Revlon para ejemplificar la importancia de las medidas cautelares.

El siguiente fue Alberto Acevedo, quien expuso sobre la estructuración de cláusulas de resolución de disputa en operaciones que involucran multiplicidad de partes o contratos. Para esto, Alberto empieza aclarando que los reglamentos de arbitraje tratan de solucionar esto con el arbitraje multiparte y multicontrato: por un lado, el arbitraje multiparte no representa mayores problemas salvo por la designación de los árbitros cuando hay multiplicidad de partes y una no está de acuerdo con el designado. No obstante, indica que en últimas es el centro quien debe designar el árbitro; por el otro, señala que el arbitraje multicontrato sí conlleva dificultades a la hora del litigio. Por consiguiente, destaca las siguientes herramientas para solucionar el anterior conflicto: (i) Que se invoquen los acuerdos arbitrales con la demanda; (ii) Que se acumulen los trámites arbitrales; ó (iii) Que se designen los mismos árbitros. Ahora bien, en el caso en que no todos los contratos tengan pacto arbitral, señala que es menester demostrar que el asunto que se somete puede ser cobijado por la cláusula. Finalmente, con el objetivo de evitar las anteriores dificultades en el litigio, además de los mayores costos y decisiones contradictorias, Alberto sugiere que la cláusula de resolución de conflictos en el contrato en cuestión sea robusta y suficiente. De igual manera, sugiere pactar la posibilidad de la consolidación y la acumulación en caso tal que haya una multiplicidad de contratos, y en transacciones en donde se haya escogido un centro o reglamento, ser consistentes en la cláusula arbitral.

Por último, Arturo Solarte se encarga de hablar de daños, el “corazón del litigio de M y A”. Para esto, empieza resaltando que la reparación integral es la aspiración más grande de la parte cuando existe un daño. En consecuencia, cuando existe una reclamación de responsabilidad civil contractual, se debe identificar cual es el interés que se pretende proteger: el interés de negativo (llevar al contratante al momento antes a la celebración de los negocios); o el interés positivo (donde estaría la parte si el contrato se hubiera cumplido en tiempo y forma). Por último, destaca que a pesar de que la responsabilidad generalmente está pactada en el contrato de manera exhaustiva, siempre habrá algunos aspectos que el juez tendrá que analizar ya que generan ciertos grises: Causalidad; Distinción daño previsible e imprevisible; Deber de mitigación; Compensación de los lucros con los daños.

Este panel fue dirigido y presentado por Marcela Chacon,  marketing & media relations manager de TTR. Dentro del panel, Marcela analizó los reportes de las transacciones  los últimos tres cuartos del año en colombia y la región. Además, brindó perspectivas sobre cómo aprovechar la creciente oportunidad en estos tiempos de incertidumbre.

Primero, se explicó qué es TTR Data, la cual es una plataforma que recopila datos e inteligencia sobre corporaciones en Latino América y en Iberoamérica mediante la metodología RBI (Risk Based Inspection), centrándose particularmente en el seguimiento de transacciones de fusiones y adquisiciones, mercado capital, capital privado y capital riesgo. Recomendado por revistas y firmas, los productos de TTR Data ofrecen esta información como reportes de mercado para que sus clientes la utilicen y potencialicen sus negocios.

Luego, presentó un análisis del comportamiento del mercado M&A en Colombia empezando con la cantidad de deals hechos (179), lo que da una suma de $2.930 millones de dólares, y refleja un descenso del 19% en la cantidad de transacciones realizadas y una disminución del 52% en el importe de ellas a comparación al mismo periodo en el 2022. Entre los deals que analiza incluye: fusiones y adquisiciones, private equity, venture capital y adquisición de activos. Encontraron que esta reducción de ritmo se debe principalmente a la volatilidad en políticas económicas y sociales nacionales, la incertidumbre por conflictos geopolíticos extranjeros, inflación y alzas en tasas de interés, entre otros factores macroeconómicos. Dentro de los deals que se han realizado, encuentran que la mayor cantidad de transacciones de M&A son en el sector tecnología, particularmente transacciones sobre empresas de internet y servicios de IT (information technology), servicios de soporte comercial y profesional, software y banca e inversión. Entre los elementos que han conducido las transacciones en este sector identifican las necesidades durante y post-pandemia y la convergencia tecnológica de industrias, así como también el aumento de transacciones transfronterizas. 

Puntualiza que las transacciones transfronterizas ocurren en dos caras: por un lado las outbound, o sea aquellas en las que Colombia invierte en el exterior, las cuales ocurren principalmente las que principalmente en Estados Unidos, México, Brasil; y por otro lado las inbound, es decir las operaciones donde entidades extranjeras invierten en Colombia, proviniendo principalmente de Estados Unidos, España y Chile. Entre las operaciones transfronterizas más importantes del último periodo, resaltan tres transacciones: (i) en el primer periodo la adquisición porcentual de Cemex Latam Holdings por Cemex España, (ii) en el segundo periodo la adquisición de la mitad de Quiport por parte de MIP Cinco (filial de Macquarie Group), y (iii) en el tercer periodo la adquisición completa de Genfar por parte de Eurofarma.

Después, Marcela presentó los sectores donde hubo más deals. El primer sector es el de internet, Software y servicios de IT con 32 transacciones en el tercer cuarto del año; el segundo sector fue el asociado con negocios y servicios profesionales con 25 transacciones; el tercer sector fue el relacionado sobre Software de industrias específicas con 21 transacciones y por último, el sector bancario y de inversiones con 16 transacciones. Con estas cifras en mente, Marcela trajo a comparación el número de transacciones realizadas en el tercer cuarto del año 2021 de toda la región. Explica que por conflictos geopolíticos, incertidumbre política que afecta a los inversores y a las altas tasas de interés, entre otros factores han llevado a una reducción de transacciones en el año presente. Las cifras muestran que hubo una disminución del 19% en el número de transacciones y una disminución del 29% de su valor.

Para terminar, Marcela recalcó los países más activos en el mercado de M&A por número de transacciones en la región. Mencionó que Brasil consolida su liderazgo en el primer puesto con 21,425 deals. En segundo puesto, y por primera vez en los últimos cinco años, está Chile, desplazando a México, con 266 transacciones. Cabe mencionar que este país fue el único con aumento en actividad transaccional en esta región en este trimestre. Le sigue en el listado México, con 256 transacciones, mientras, por su parte, Colombia continúa con el ranking con 179 transacciones. Por último se mencionó a Perú, que a pesar de que han habido solo 79 transacciones, ha sido uno de los únicos países junto con Chile que ha tenido un crecimiento en el mercado transaccional con un aumento del 147% con respecto a los mismos periodos en 2022.

El panel “M&A: ayer y hoy” cautivó toda la atención de la sala por las anécdotas contada por los panelistas sobre cómo la práctica del M&A ha evolucionado en Colombia debido a la globalización, el trasplante de figuras contractuales extranjeras y el impacto que ha tenido el uso de la tecnología en este campo.

El panel fue abierto por Ángela García, asociada directora de Brigard Urrutia, que actuó como moderadora del panel. Dentro de su primera intervención, sostenía que en la negociación de los contratos de transacción se pueden utilizar distintas figuras contractuales extranjeras, sin embargo, siempre hay que revestirlas para ajustarlas a la legislación colombiana. Seguidamente, tomó la palabra Eduardo Cárdenas, socio de Dentons Cárdenas & Cárdenas, para hablar sobre “el ayer” en el M&A. Sostenía que él experimentó en primera plana el trasplante de figuras americanas a colombianas, pues en sus inicios, el contrato de transacción era básicamente un contrato de compraventa con cláusulas normales como cualquier otro tipo de contrato, sin embargo, cuando comenzaron a surgir interrogantes acerca la complejidad de las transacciones por los nuevos inversores más sofisticados fue necesario hacer dicho proceso más riguroso y moderno. A Eduardo se le unió Jose Alejandro Torres, socio de Posse Herrera Ruiz, comentando que en 1991 el M&A tuvo un cambio radical. Esto a razón que antes de este año existía una política de Estado de producción nacional muy estricta, no obstante a finales de los 80 comenzó una tendencia de endeudamiento del Estado soberano, así las firmas de abogados se encargaban  de asesorar a los grandes bancos respecto a los créditos. De esta manera se incursionó en el área de Project Finance y los Reps & Warranties. Culminando su intervención, Jose Alejandro, mencionaba que no había mucha reflexión sobre estas figuras. Las discusiones versaban sobre figuras naturales de los contratos, como el daño emergente y el lucro cesante. Jose Alejandro recordaba que la génesis de la importación del lenguaje fueron los contratos de deuda y licencia de marca. En este sentido se copiaba la ley de Nueva York, quedaba un poco mal escrito pero el contrato se firmaba y se cerraba, era más sencillo en esos entonces.

Abriendo la parte del “M&A hoy” intervino Natalia García, socia de Gomez Pinzon. Mencionaba que, al día de hoy, destaca la estandarización creciente en los contratos de M&A, con la existencia de plantillas que agilizan el proceso. También mencionó la importancia de adaptar los contratos a las necesidades específicas de cada transacción. Natalia enfatizó que la duración de la negociación depende en gran medida de la contraparte y la complejidad de la situación. Además, señaló la importancia de la inteligencia artificial en la identificación y mitigación de riesgos, al tiempo que planteó inquietudes sobre la posible sustitución de los abogados por máquinas en el futuro.

Por su parte, Felipe Mariño, socio de Cuatrecasas habló sobre la evolución de los modelos de contrato y cómo la estandarización ha facilitado los  procesos de adecuación. Mencionó la implementación de una IA en Cuatrecasas, “Harvey”  que produce contratos eficientemente y corrige cláusulas problemáticas. Felipe enfatizó que esta automatización no reemplaza a los abogados, sino que permite que sean más eficientes y dediquen más tiempo a encontrar soluciones creativas. También resaltó la necesidad de adaptar los modelos de contrato en función de la especialización en diferentes áreas de negocio. José Alejandro reflexionó sobre los cambios en la negociación de M&A a lo largo de los años, desde el uso del fax hasta la tecnología actual. Mencionó que antes las negociaciones eran principalmente presenciales y que ahora las herramientas como Teams han simplificado el proceso. Destacó la importancia de revisar todas las versiones de los acuerdos SPA y cómo la tecnología ha mejorado la eficiencia en este aspecto. En este mismo sentido, Eduardo habló sobre la evolución de las prácticas de copia y pegado en el campo legal, destacando que antes era un proceso manual. Señaló cómo la tecnología ha simplificado este aspecto. También compartió su experiencia con cuartos de datos, que antes eran físicos y requerían un gran esfuerzo en la revisión de documentos. Destacó la eficiencia de los cuartos de datos virtuales, aunque notó una pérdida de comunicación directa entre los equipos.

Antes de cerrar, Natalia y Ángela enfatizaron en la necesidad de crear una mayor diversidad en el campo corporativos. Hoy las cifras tanto a nivel nacional como internacional muestran que, a pesar de que haya más mujeres graduadas de derecho, hay una disparidad en altos cargos corporativos correspondiente al género, mencionan que esto es un problema que se le debe dar manejo lo antes posibles con políticas efectivas y equitativas.Por último, Felipe concluyó hablando sobre las diferencias entre generaciones de abogados y la importancia de mantener una actitud curiosa y abierta para comprender y adaptarse a los cambios.

En conclusión, este panel en la 2da edición del Congreso de Fusiones y Adquisiciones proporcionó una visión valiosa sobre cómo la estandarización, la inteligencia artificial y la evolución tecnológica están transformando la práctica legal en el campo de M&A. Además, se resaltó la importancia y necesidad que deben de tener los abogados de adaptarse a estas tendencias y mantener la comunicación efectiva en un entorno virtual.

El panel de Inteligencia artificial en M&A fue conformado por Andrés Rengifo, director de temas corporativos, externos y legales en Microsoft Sur América y Juanita Acosta, senior partner de Dentons Cárdenas & Cárdenas. Este espacio empezó con una reflexión a cerca de los avances tecnológicos en el tiempo y cómo se han asimilado en la sociedad. Si nos damos cuenta, los avances antes eran relativamente lentos, pero a medida que avanza la tecnología, se acorta el espacio temporal entre cada nueva invención. Por ejemplo, la ley de Moore decía que cada dos años se duplicaría la cantidad de transistores que se podían incluir en un microprocesador, pero ya hemos pasado ese ritmo, es decir que el crecimiento ha sido más que exponencial. Pero esos crecimientos tecnológicos también deben ser absorbidos por la sociedad, para que verdaderamente empiecen a tener un impacto en la vida cotidiana. En este sentido, explica Andrés, hay que pasar de un escenario conocido a uno desconocido y solo se podrá pasar incrementando la confianza. Esa confianza, por ejemplo, se puede mejorar mediante la regulación

De igual forma, se explicaron diferentes subcategorías de la IA: el machine learning en el que las máquinas utilizan unas bases de datos existentes para tomar decisiones, el deep learning que utiliza capas de redes neuronales para procesar información y tomar decisiones, y la IA generativa que es aquella capaz de crear contenido de distintos tipos. Se clarificó, entonces, que los algoritmos utilizan la lógica de correlación y probabilidad en vez de causalidad. Es decir, no saben qué va a ocurrir a partir de un hecho, pero gracias a las bases de datos que utilizan saben que existe una correlación entre ese hecho y un resultado, por lo que lo más probable es que ocurra dicho resultado. Es por esto que la inteligencia artificial requiere tres factores principales: big data – es decir bases de datos de muy gran tamaño-, mejores algoritmos y un gran poder para procesarlos.

A partir de esto se empezó a discutir del impacto que podía tener esta tecnología en el M&A. Una primera idea que se discutió es que existe una diferencia sustancial entre digitalizar y datificar. Mientras que en la primera solo se realiza un cambio de formato para que un documento pueda ser abierto en computador, datificar consiste en convertir los documentos en una serie de datos susceptibles de ser analizados. Este proceso es lo que permite alimentar las bases de datos, que se analice y someterlo al algoritmo para que pueda identificar qué tiene el documento y qué no tiene.

El siguiente punto que se discutió fue acerca de las herramientas existentes en la actualidad para las diferentes etapas de M&A. Se habló de cómo se pueden utilizar procesos de automatización de la debida diligencia o de revisión de reportes y contratos mediante programas que puedan entender e interpretar lenguaje natural y técnico. También de que existen programas para predicción de riesgos y análisis de percepción de mercado, mediante la modelación de escenarios. La inteligencia artificial generativa puede proyectar borradores de documentación y compliance, o puede ayudar a la integración de sistemas en la etapa post cierre.

Sin embargo, se especificó que en todos los procesos de automatización y generación de documentos es necesario tener un abogado que sepa entender, sepa preguntar y pueda hacer un análisis. Incluso se deberá revisar el trabajo realizado pues no será completamente efectivo justamente por la naturaleza predictiva del programa. Solo predice la respuesta más probable, pero no la garantiza.

Esto dio paso a cuatro consejos principales a la hora de implementar IA en los procesos de asesoría legal. Primero, se debe tener una estrategia clara de cuáles son esos procesos que son automatizables y qué se necesita para lograrlo. Segundo, es necesario tener una base de datos grande y bien organizada que le permita un acceso fácil al programa. Tercero, es necesario saber cómo se entrenará al programa, qué tipo de respuestas son las que espero obtener y cómo le enseñaré esto al algoritmo. Usualmente esto va de la mano con la base de datos que se provea. Finalmente, es importante tener claro quién será el proveedor de estos productos y servicios tecnológicos, pues es necesario tener la confianza suficiente en que responderán por posibles problemas que lleguen a surgir.

A manera de conclusión se habló sobre la posibilidad de ser reemplazados por los computadores y estos programas de IA. Juanita mencionó que no cree que los abogados se vayan a convertir en desplazados tecnológicos, sino que se convertirán en “super abogados”. Es importante no caer en la narrativa de que los abogados solamente somos procesadores de información, pues en ese sentido las máquinas son mucho más eficientes, sino que debemos saber crear procesos que faciliten las tareas repetitivas y permitan un mayor espacio para el análisis y desarrollo de estrategias. Hoy estamos en un renacimiento de la humanidad, en el que estamos decidiendo entre ser controlados por la tecnología, o utilizarla como instrumento para crear el mundo adecuado para nosotros.