Decreto 0046 de 2024

Por: Irene Espinosa, Fabio Briceño, Camila Guzmán y Natalia Bocanegra

En este artículo, los miembros del Semillero hacen un análisis del Decreto 0046 de 2024, emitido por el Gobierno Nacional de Colombia, que tiene como objetivo principal fortalecer el régimen de conflictos de intereses de los administradores sociales. Inician por mostrar las nuevas definiciones que introduce, más precisas, de "conflictos de intereses" y "actos de competencia", luego discuten los cambios a la responsabilidad de los accionistas y administradores por actos perjudiciales para la sociedad y otras innovaciones, así como el procedimiento para la revelación y autorización de conflictos de intereses y actos de competencia. Adicionalmente, reflexionan frente a la abstención de los administradores en decisiones donde haya conflicto y la posibilidad de otorgar autorizaciones generales para operaciones recurrentes.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 0046 de 2024 el pasado 30 de enero, por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El objetivo de esta disposición reglamentaria es robustecer el régimen de conflictos de intereses de los administradores sociales, lo que responde a un anhelo de renovar la justicia societaria. Para lograr este cometido, el Decreto plantea, como una primera remodelación al régimen anterior, una nueva definición de conceptos clave como “conflictos de intereses” y “actos de competencia”. Además, consagra múltiples innovaciones transversales a las operaciones viciadas precisamente por estos conceptos.

Con la finalidad de brindar un análisis íntegro del Decreto 0046 de 2024, este artículo comenzará por el estudio de las definiciones brindadas por el mismo, seguido por una revisión a la responsabilidad de los accionistas y administradores en el marco de la nueva normativa. Posteriormente, se evaluará el trámite de revelación de conflictos de intereses y, por último, se realizará un estudio a los efectos prácticos del Decreto.

1. Definiciones del Decreto

La Superintendencia de Sociedades encabezó un proceso exhaustivo antes del 30 de enero de 2024 para definir los conceptos de "conflictos de intereses" y "actos de competencia" en respuesta a la falta de claridad en la ley al respecto. Si bien ambos conceptos han sido desarrollados a profundidad por la jurisprudencia, era imperativo contar con una disposición de rango legal o reglamentario. En consecuencia, el Decreto 0046 de 2024 tuvo como propósito recoger todos los pronunciamientos judiciales y doctrinales para definir con mayor precisión el alcance de ambos conceptos. Es importante aclarar que este Decreto no modifica la definición, sino, simplemente, trae a la mesa una más detallada y específica.

En primer lugar, frente a “conflicto de intereses", el Decreto ofrece una definición amplia con un acercamiento tanto subjetivo como objetivo. Por el lado subjetivo, se hace referencia a la percepción y juicio del administrador sobre un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en beneficio de la sociedad; mientras que, en el objetivo, se establecen criterios concretos para identificar situaciones específicas que podrían constituir un conflicto de interés, independientemente de la percepción subjetiva del administrador. Así, el artículo 2.2.2.3.1 incluye aquellos actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad; o él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2.2.2.3.3 en esta lista enunciativa de criterios objetivos. De igual forma, es importante resaltar que dicha lista es de carácter enunciativa y no limitativa.

En segundo lugar, en lo referente a “actos de competencia”, el artículo 2.2.2.3.2 aclara que un administrador está involucrado en actos de competencia si desarrolla actividades económicas en el mismo mercado que la sociedad, incluso si no se han cometido prácticas restrictivas de la competencia o actos de competencia desleal.

En tercer lugar, el Decreto elabora una lista enunciativa de los terceros relacionados con el administrador cuya participación en un acto podría conllevar a la existencia de un conflicto de intereses por interpuesta persona. Así, el artículo 2.2.2.3.3 establece que los administradores podrían enfrentarse a situaciones de competencia o conflicto de intereses en esta modalidad cuando los siguientes sujetos estén involucrados en los actos correspondientes:  El cónyuge o compañero permanente del administrador; los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad; Las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio; Las sociedades representadas simultáneamente por el administrador; Los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios, resultados o utilidades; y las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controlantes (Decreto 0046 de 2024, art. 2.2.2.3.3).

2. Responsabilidad de los administradores y otras innovaciones

Uno de los aspectos más relevantes que consagra el Decreto 0046 de 2024 sin duda es lo relativo a la responsabilidad de los administradores que se ven incursos en un conflicto de interés. El numeral 4 del artículo 2.2.2.3.4. contempla que los accionistas que ejecuten o autoricen la celebración de un acto que perjudique a la sociedad, activará una responsabilidad por los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas o a los terceros. Esto, sin perjuicio de que la autorización se haya dado en el marco de un escenario desinformado en el que no se podía prever el contenido lesivo del acto. Es fundamental resaltar que esta responsabilidad no opera de manera automática, dado que será necesario acreditar los elementos del abuso del derecho de voto consagrados en el artículo 43 de la ley 1248 de 2008.

Ahora bien, estas acciones de responsabilidad, que tienen como efecto la nulidad de las decisiones y actos, se tramitarán por medio de un proceso verbal, lo que implica que, en una primera instancia, será competente la Delegatura de Procedimientos Mercantiles y, en caso de apelación, le corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá como sede de segunda instancia. Ahora bien, es importante recordar que la doble instancia es una garantía indispensable en el Estado de Derecho. Con el cambio en el proceso a una doble instancia, se asegura la recta administración de justicia y la protección de los derechos subjetivos de las partes involucradas que pudieron ser vulnerados por la primera instancia como consecuencia de una errónea aplicación de la ley o valoración probatoria.

Por otro lado, tradicionalmente estas acciones únicamente podían ser presentadas si eran aprobadas por mayoría en el marco de la asamblea general de accionistas. Sin embargo, esta limitación conllevó a que los accionistas minoritarios se vieran realmente desprotegidos, en la medida que el accionista controlante es quien postula al administrador y, por ende, quién decide cuándo se va. Por esto, si el administrador celebró operaciones viciadas de conflictos de interés para favorecer al accionista controlante – que precisamente lo postuló – es poco probable que el beneficiado del acto busqué sancionar a quién lo ejecutó.

En este sentido, el Decreto 0046 de 2024, en respuesta a estas problemáticas prácticas que en principio no fueron previstas por el legislador en la ley 222 de 1995, cerró las puertas a esta arbitrariedad, al levantar una de las limitaciones. El numeral 8 del artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 0046 contempla que los accionistas puedan adelantar la acción de responsabilidad en contra del administrador directamente, sin necesidad de que acudan a la asamblea general de accionistas para su aprobación. Como lo define Antonio Perry (2018), la acción derivada es el medio a través de la cual un accionista, en nombre de la sociedad, puede reclamar los perjuicios causados a la misma como consecuencia de las actuaciones de los administradores.[1]

Sin embargo, para que proceda este salvavidas, es necesario en un primer momento proponer en la Asamblea General de Accionistas la interposición de la acción social de responsabilidad dispuesta en el artículo 24 de la ley 222 de 1995.[2] Es importante recordar que en casos como Carlos Hakim vs Jorge Hakim, el Juez de la Superintendencia de Sociedades dejó claro la inexistencia en Colombia de la acción derivada.[3] Así las cosas, la incorporación de la acción derivada dentro del ordenamiento jurídico colombiano es significativa, toda vez que, a través de ella, se superan las limitaciones de la acción social de responsabilidad. Lo anterior en la medida que el Decreto amplía la legitimación para presentar la acción a los accionistas de la sociedad para que estos, en interés de la sociedad, soliciten la indemnización de perjuicios sufridos por la corporación en la cual ostenta participación.[4]

Difícilmente se podría escoger cuál consagración del Decreto es la más innovadora. Sin embargo, esta podría estar entre las primeras: la consagración reglamentaria de la regla de discrecionalidad. En particular, esta figura contempla que, en principio, se entenderá que las decisiones de los administradores han sido tomadas de buena fe lealtad y diligencia, razón por la cual, los jueces no pueden inmiscuirse en el contenido de las decisiones de negocios que se tomen, ni en el procedimiento que se siguió para llegar a ellas.[5] De hecho, en palabras de Francisco Villamizar, este límite a intervenir en el manejo interno de una compañía es aplicable incluso cuando las decisiones adoptadas por el administrador no fueron muy acertadas y un manejo diferente hubiera podido ser una mejor alternativa.

Los países latinoamericanos importaron esta figura contemplada por la Corte Suprema de Illinois por primera vez en 1961 en el caso de Shlenky vs. Wrigley. Específicamente, Colombia reconoció por primera vez, sin una alusión expresa, la aplicación de la regla de la discrecionalidad en caso Luque Torres Ltda en Liquidación fallado por la Superintendencia de Sociedades en el 2014.[6] Desde ahí, ha tenido una amplía acogida tanto por la jurisprudencia societaria como por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.[7] Sin embargo, el hecho de que esta regla haya finalmente sido consagrada en una disposición reglamentaria sitúa a Colombia como el único país latinoamericano que ha reconocido su aplicación más allá de la jurisprudencia, lo que nos convierte en un referente.[8]

Además, el Decreto 0046 de 2024 es innovador en el sentido que plantea expresamente ante cuáles escenarios no es aplicable la regla de la discrecionalidad y, en su lugar, el juez debe entrar a revisar el trasfondo de sus decisiones si se sospecha que el administrador actuó con mala fe, en extralimitación de sus funciones, adoptó una decisión mal informada, incumplió los estatutos sociales o la ley. Así, se restringe el grado de intromisión del juez, dado que, en los demás escenarios, deberá respetarse el criterio del administrador como un hombre de negocios.

3. Procedimiento para la revelación y autorización de conflictos de intereses y actos de competencia

Otro de los avances que el Decreto 0046 de 2024 trae consigo es la consagración (y reiteración) del procedimiento que debe seguirse en caso de que existan posibles conflictos de interés o actos de competencia por parte de un administrador. En comparación con la anterior reglamentación sobre conflictos de interés y actos de competencia (Decreto 1925 de 2009), en la nueva norma se consagra expresamente la abstención como una de las posibles soluciones para los casos en que existan conflictos de interés.

Por ejemplo, en el caso de una junta directiva, si alguno de los directores se encuentra inmerso en un conflicto de interés y, quizás por la urgencia para la toma de la decisión no es posible seguir todo el procedimiento para la revelación y autorización de su conflicto de interés, el director podrá abstenerse de hacer parte de la toma de la decisión, lo que permitiría que dicha decisión, en caso de ser aprobada por el resto de los directores, no se encuentre viciada por un conflicto de interés, de conformidad con lo establecido en el primero inciso del artículo 2.2.2.3.4 del Decreto 1075 de 2015, adicionado mediante el Decreto 0046 de 2024 que dispone que “en caso de que cierto acto o negocio pueda implicar conflicto de intereses o competencia con la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones, el administrador se abstendrá de participar, a menos que se cumpla el siguiente procedimiento [en casos de conflicto de intereses o actividades que impliquen competencia con la sociedad]”.

En todo caso, el procedimiento en su esencia continúa siendo el mismo; en primer lugar, el administrador incurso en un conflicto de interés o acto de competencia deberá convocar al máximo órgano social de la sociedad o solicitar al sujeto facultado para que convoque a la asamblea. Durante el transcurso de la reunión, el administrador deberá suministrar toda la información relevante para la toma de la decisión por parte de los asociados, señalando aquellos hechos que den origen al conflicto de interés o acto de competencia.

Después de esto, el máximo órgano social deberá tomar una decisión sobre si autoriza o no al administrador para que lleve a cabo el acto que implica su conflicto de interés o competencia, siempre bajo la premisa de que dicha autorización no puede causar un perjuicio a la sociedad.

Ahora bien, como novedad respecto a la anterior regulación en la materia, el Decreto 0046 de 2024 permite que el máximo órgano social otorgue autorizaciones generales, o lo que en otras jurisdicciones se conoce como “blankets”, a los administradores para que celebren las operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un ejercicio social, sin contar con la necesidad de acudir al máximo órgano social cada vez que se detecte un conflicto de interés o acto de competencia en el ejercicio de las labores del administrador.

Para este fin, el Decreto 0046 de 2024 establece que para otorgar este tipo de autorizaciones generales se deberá señalar con la suficiente claridad y precisión los actos o contratos que quedarán comprendidos por la autorización general, por lo cual deberá indicarse la naturaleza, partes y temporalidad de las operaciones. En todo caso, si los actos en conflicto de intereses o competencia son contrarios a los mejores intereses de la sociedad, no podrán ser considerados amparados por la autorización general

Asimismo, los administradores de ahora en adelante deberán llevar un registro de aquellas operaciones que se celebren amparadas de la autorización general, con el fin de que sean presentadas a los asociados de la compañía en la reunión ordinaria del máximo órgano social, por medio del informe de gestión que todo administrador está obligado a realizar.

Así, en Colombia se acoge esta institución del derecho societario, la cual permitirá que, por ejemplo, aquellos administradores de empresas de familia o grupos empresariales que realizan constantemente operaciones que se catalogarían como conflictos de interés o actos de competencia, no se vean afectados en el curso ordinario de sus negocios por la necesidad de recurrir constantemente al máximo órgano social, si ya se ha efectuado una autorización general.

4. Comentarios finales

El Decreto 0046 de 2024 proporciona ciertas pautas sobre situaciones que constituyen un conflicto de interés y actos de competencia para los administradores sociales. Sin embargo, es importante recordar que el Decreto indica que estos casos son enunciativos y no limitativos, razón por la cual la amplitud del régimen mantiene su naturaleza amplia y general. Esto implica que el juez conserva cierta discreción para determinar en cada caso se configura o no un conflicto de interés o acto de competencia.

[1] Perry Sáenz, A. (Agosto, 2018). La acción derivada de responsabilidad de los administradores. Asuntos Legales. Tomado de: https://amp.asuntoslegales.com.co/consultorio/la-accion-derivada-de-responsabilidad-de-los-administradores-2762349

[2] Reyes, F. (2011) Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea.

[3] Parias, A. (Febrero, 2024) ¿Acción derivada? Decreto 46 del 30 de enero de 2024. Lexir. tomado de https://lexir.co/2024/02/07/accion-derivada-decreto-46-del-30-de-enero-de-2024/.

[4] Zapata Naranjo, S. M. (Febrero, 2024). Comentarios sobre el Decreto 046 de 2024.Tomado de: https://www.linkedin.com/pulse/comentarios-sobre-el-decreto-046-de-2024-sara-mar%C3% Da-zapata-naranjo-yddxe?utm_source=share&utm_medium=member_ios&utm_campaign=s hare_via.

[5] Ibidem 3.

[6] Superintendencia de sociedades (2014), Sentencia 2013-801-087. María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. en liquidación.

[7] Rojas, S. (Febrero, 2024). Regla de la discrecionalidad en el Decreto 0046 de 2024. Dla Piper Martínez Beltrán. Tomadode: https://www.linkedin.com/posts/dla-piper-mart%C3%ADnez-beltran_nuestro-sociosergio-rojas-qui%C3%B1ones-explica-activity-7163517309528051714-1HY_?utm_source=share&utm_medium=member_desktop.

[8] Sala Civil, Corte Suprema de Justicia (07 de julio de 2021). SC 2749-2021. MP: Álvaro Fernando García.