En el panel de Apertura, las moderadoras Natalia García y Ana Restrepo relataron que el Congreso sobre Fusiones y Adquisiciones (M&A) se estableció con el objetivo de crear un espacio donde los abogados de esta práctica pudieran interactuar en un ambiente académico, no sólo en el contexto laboral, fomentando la colaboración para impulsar nuevos proyectos. Asimismo, mencionaron que, durante la pandemia, surgió la necesidad de crear un espacio para discutir temas cruciales relacionados con M&A en Colombia.

Paola Lozano, la panelista, resaltó la importancia de la práctica de Fusiones y Adquisiciones para el progreso de Colombia y de la región. La panelista argumentó que esta disciplina es esencial para el desarrollo económico de un país, ya que está intrínsecamente vinculada a la industria, el emprendimiento y el progreso. Según lo expuso, los abogados de M&A tienen la oportunidad de interactuar con los líderes de diversas industrias, lo que les permite obtener una visión más amplia sobre diferentes negocios y comprender la importancia de su trabajo para estimular el crecimiento del país. 

Por otro lado, este panel destacó la importancia de aprender a partir del ejemplo en la disciplina de Fusiones y Adquisiciones. Según la panelista, debido al alto volumen de transacciones de M&A realizadas en Estados Unidos, y particularmente Nueva York, esta jurisdicción es el mejor ejemplo para analizar qué funciona y qué se puede mejorar. No obstante esto, la panelista aclara que el abogado de Nueva York no es diferente o superior al abogado colombiano en materia de M&A, sino que, por el contrario, lo que varía son las expectativas de los clientes, a las cuales deben adaptarse los abogados de cada país. 

En conclusión, el panel de Apertura destacó la relevancia de las Fusiones y Adquisiciones, no solo como una práctica legal, sino como un motor esencial para el desarrollo económico del país. La colaboración entre abogados y la apertura hacia un enfoque internacional son claves para enfrentar los desafíos actuales y futuros en esta área.

Este panel fue presentado por Juan Diego Gómez y contó con la participación de destacados panelistas: Jairo González, Secretario General de Nutresa (Colombia); Pablo Guerrero, socio en Barros & Errázuriz (Chile); Paula Vieira, socia en Mattos Filho (Brasil); y Sergio Amiel, socio en Garrigues (Perú). La moderación estuvo a cargo de Jaime Robledo, socio en Brigard Urrutia, e Isabella Del Río Nadjar, asociada senior en Posse Herrera Ruiz.

Durante el panel, se abordaron diversas temáticas relacionadas con el mercado de fusiones y adquisiciones (M&A), haciendo énfasis en las Ofertas Públicas de Adquisición (OPA) que han sido frecuentes en el mercado colombiano en los últimos años, en un contexto de discusión sobre la agenda regulatoria relacionada con este mecanismo. 

Paula Vieira comenzó la discusión analizando el panorama en Brasil, donde el mercado ha evolucionado considerablemente. Anteriormente, era común realizar fusiones y adquisiciones mediante OPAs de control, las cuales, en el caso de compañías listadas, obligaban a los compradores a ofrecer a los accionistas minoritarios al menos el 80% del precio pagado al controlador. No obstante, tras casos importantes como el de la Bolsa de Valores de Brasil, se ha observado un cambio hacia un modelo más predominante de mergers (fusiones), en lugar de OPAs. Esto ha simplificado las transacciones en un mercado donde muchas empresas ya tienen controladores definidos y hay menor apertura a transacciones hostiles, además de tomar menos tiempo en comparación de la OPA.

Jairo González, por su parte, contrastó la situación en Colombia. Destacó que no es tanto un problema de regulación lo que motiva a las empresas a deslistarse de la bolsa, sino más bien factores económicos y sociales. Mencionó tres hipótesis: (i) la existencia de alternativas de financiación que hacen que las empresas no vean la bolsa como la primera opción para conseguir capital; (ii) la carga regulatoria, que desincentiva a los empresarios por la cantidad de requisitos y trámites; y (iii) una idiosincrasia empresarial que no está acostumbrada a los niveles de transparencia y rendición de cuentas que implica estar en la bolsa, lo que resulta en una tendencia a la informalidad.

En cuanto a la regulación de las OPAs en Colombia, Jairo expresó su preferencia por la libertad del mercado y por evitar trabas regulatorias que limitan la competencia en la toma de control de las empresas. Opinó que algunos cambios podrían ser positivos, como la reducción del papel de la Superintendencia Financiera en la autorización de OPAs o la eliminación de la necesidad de acreditar la financiación previamente, lo cual encarece y ralentiza el proceso.

Sergio Amiel compartió la experiencia peruana, señalando que las OPAs son un mecanismo poco frecuente en el país debido a la falta de profundidad en el mercado y de precedentes claros. Destacó que, en Perú, los directorios deben emitir informes sobre las ofertas, evaluando ventajas y desventajas, aunque estos análisis suelen ser superficiales y adoptar una labor más neutral en comparación con otras jurisdicciones como España o Reino Unido, donde los directores asumen un rol más activo en la toma de decisiones sobre fusiones y adquisiciones.

Finalmente, se discutieron las defensas frente a OPAs hostiles en diferentes jurisdicciones. Paula mencionó que en Brasil es común el uso de cláusulas de “poison pill” para proteger a las empresas de tomas de control no deseadas, mientras que en Chile y Colombia no existen mecanismos defensivos tan desarrollados. En Colombia, el enfoque tiende a ser más flexible, permitiendo que las OPAs puedan dinamizar el mercado sin tantas restricciones.

El panel ofreció una rica perspectiva comparativa sobre cómo se manejan las OPAs y las tendencias de M&A en diferentes países de la región, mostrando cómo cada mercado tiene sus propias dinámicas y desafíos regulatorios, influenciados por factores económicos, culturales y de infraestructura financiera.

En este panel contamos con destacados panelistas internacionales y nacionales: Eduardo Calderón (BLP, Costa Rica), Ignacio Pesqueira (Galicia, México), Juan David Quintero (Gómez Pinzón, Colombia), Nicolás Tirado (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, Colombia), y Tatiana Uribe (Banco Itaú, Colombia). La moderación estuvo a cargo de Santiago Miramón (Dentons Cárdenas & Cárdenas), quien abrió el debate destacando el carácter multidisciplinario y regional del panel.

La primera tendencia correspondió a flujos de capital en la región. Tatiana Uribe explicó cómo, pese a la coyuntura macroeconómica y política, el mercado colombiano sigue atrayendo operaciones significativas. Identificó cinco principales fuentes de inflows en Colombia: China, con intereses en infraestructura; Medio Oriente, con capitales de largo plazo; grupos económicos centroamericanos; inversionistas chilenos y peruanos en retail e inmobiliario; y Brasil, enfocado en sectores como farma, infraestructura y Oil & Gas. Por su parte, los outflows colombianos miran hacia Centroamérica, la región andina, Estados Unidos y Brasil.

Luego, discutieron tendencias en jurisdicciones. Juan David Quintero de Colombia resaltó el crecimiento de proyectos de infraestructura y energía renovable gracias a incentivos tributarios, junto con la emergencia de figuras como el equity partnership. En telecomunicaciones, observó un aumento de grandes transacciones. Nicolás Tirado, también de Colombia, señaló el auge de operaciones Distressed M&A ante el incremento de empresas en insolvencia, aunque su desarrollo enfrenta retos como la falta de ingeniería financiera y jurídica, así como el riesgo percibido por los inversionistas. Eduardo Calderón de Costa Rica Destacó el interés de empresas colombianas y de otras regiones por invertir en Centroamérica, especialmente en salud, infraestructura, fintech y software. Además, resaltó un aumento en el uso de la jurisdicción de Nueva York para transacciones multirregionales. Por último, Ignacio Pesqueira de México expuso las tendencias en manufactura, con operaciones nearshoring lideradas por China y Taiwán. También destacó inversiones en agroindustria, infraestructura, hospitalidad y la implementación de herramientas como carve outs.

Tercero, hablaron de la incidencia de los seguros de representaciones y garantías. Los panelistas coincidieron en que esta herramienta es aún poco utilizada en la región. Mientras que en México y Centroamérica comienza a implementarse en transacciones de gran envergadura, en Colombia enfrenta barreras como la desinformación y la aversión al riesgo, limitándose principalmente a operaciones transnacionales.

Para terminar, Santiago Miramón cerró el panel con un dinámico ejercicio sobre preferencias entre herramientas de cierre: Locked Box vs. Closing Accounts, Hold Back vs. Escrow, y tendencias en declaraciones y garantías. Los panelistas ofrecieron perspectivas diversas, reflejando la riqueza y complejidad de los mercados en LATAM.

Este panel contó con la participación de los panelistas Paola Lozano (Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP - Estados Unidos), Diego Pérez (Pérez Bustamante & Ponce - Ecuador), Felipe Boisset (Rebaza, Alcázar & De Las Casas - Perú) y María Luisa Mesa (Mesa González Abogados - Colombia). El panel fue moderado por Juan Manuel de la Rosa (Martínez Quintero Mendoza González Laguado & De la Rosa - Colombia) y Natalia Ponce de León (Baker McKenzie - Colombia). Durante la discusión, se abordaron las principales problemáticas relacionadas con la resolución de conflictos en transacciones de Fusiones y Adquisiciones en Latinoamérica, enfocándose principalmente en los retos legales, prácticos y culturales que enfrentan los acuerdos de compraventa de acciones (SPAs) y los acuerdos de accionistas (SHAs) en el contexto regional.

Una de las primeras discusiones abordadas fue la creciente frecuencia en las disputas derivadas de los SPAs. Los panelistas identificaron como principales fuentes de conflicto las cláusulas de sandbagging, responsabilidad del vendedor, ajustes de precio y contingencias fiscales. Estas disputas suelen originarse por diferencias entre las normas anglosajonas, que predominan en los contratos internacionales, y los sistemas jurídicos civilistas, que a menudo presentan incertidumbre en cuanto a plazos de prescripción y discrecionalidad del regulador. Además, el análisis destacó cómo las cláusulas mal redactadas pueden ser difíciles de ejecutar en jurisdicciones locales, generando riesgos adicionales para las partes involucradas en las transacciones.

El panel dedicó especial atención al impacto de las diferencias culturales y legales entre el derecho anglosajón y los sistemas civilistas. Se enfatizó que, aunque los contratos de M&A suelen regirse por leyes extranjeras, su ejecución en Latinoamérica enfrenta desafíos significativos, especialmente en aspectos como las declaraciones y garantías (reps and warranties), el efecto material adverso (material adverse effect) y las cláusulas de indemnidad. Estas tensiones reflejan no solo las dificultades inherentes a la interpretación legal, sino también la necesidad de adaptar los conceptos contractuales a las realidades de las jurisdicciones locales. En este sentido, se destacó la importancia de elegir árbitros con experiencia y especialidad en las leyes aplicables a este ámbito y conocimiento práctico del derecho corporativo.

Otra discusión relevante giró en torno a los SHAs, particularmente en lo relacionado con los derechos de salida, ajustes de precio y conflictos entre accionistas. Se destacó que, aunque estos acuerdos buscan ofrecer claridad y estabilidad a las relaciones entre accionistas, en la práctica su ejecución suele ser mucho más compleja, especialmente cuando entre las partes no cumplen con las cláusulas pactadas. Los panelistas sugirieron que la incorporación de mecanismos fiduciarios puede llegar a facilitar la ejecución de estos derechos, aunque a su vez se reconoció que muchas veces los accionistas prefieren evitar estas estructuras, lo que termina por aumentar la probabilidad de conflictos y arbitrajes.

El panel también analizó los problemas asociados con las garantías y los escrow agreements. Se identificó que estas herramientas, que están diseñadas para proteger a las partes frente a contingencias post-cierre, pueden volverse litigiosas cuando una parte abusa de su control sobre los fondos retenidos o cuando surgen desacuerdos sobre la liberación de tales fondos. En estos casos, las cláusulas arbitrales juegan un papel crucial para resolver disputas, y adicionalmente se resaltó la necesidad de garantizar que en los contratos se incluyan disposiciones claras y detalladas para minimizar la incertidumbre.

En términos de arbitraje, los panelistas discutieron la importancia de elegir la jurisdicción adecuada y el tipo de arbitraje, ya sea nacional o internacional. Destacaron que, aunque los contratos regidos por leyes extranjeras pueden ser beneficiosos desde un punto de vista comercial, su ejecución en tribunales locales a menudo enfrenta desafíos relacionados con normas de orden público, diferencias culturales y falta de especialidad. Además, se hizo énfasis en que la redacción de los contratos debe considerar estas dinámicas para evitar interpretaciones inesperadas o conflictos derivados de la falta de alineación entre las disposiciones contractuales y las normativas locales.

Finalmente, el panel concluyó subrayando la importancia de la colaboración interdisciplinaria entre abogados especializados en M&A y aquellos especializados en litigio. En un entorno donde las transacciones de M&A en Latinoamérica están en constante evolución, es de vital importancia garantizar la correcta interpretación y ejecución de los contratos, lo cual requiere no solo habilidades técnicas, sino también una comprensión profunda de las realidades locales. Los panelistas coincidieron en que el éxito de estas transacciones depende, en gran medida, de la capacidad de anticipar y mitigar los posibles conflictos, utilizando herramientas legales y contractuales que se adapten tanto a las necesidades comerciales de las partes como a las particularidades jurídicas de la región.

En este cuarto panel titulado “Mecanismos de Salida – Aspectos Prácticos” tuvimos el honor de tener como panelistas a José Humberto Frías (D’Empaire Reyna – Venezuela), Diana Silva (Promigas – Colombia) y Lucas Marulanda (Advent – Colombia). Este panel fue moderado por Juan Diego Martínez (Serrano Martínez CMA – Colombia) y Andrés Hidalgo (Lloreda Camacho – Colombia)

Para darle inicio al panel, Juan Diego Martínez nos dio una contextualización donde resalta que lo usual en los acuerdos de accionistas es tener diferentes mecanismos tales como un tag-along right o un drag-along clause. Con esto en mente, nos da un primer abrebocas a la discusión la cuál debate si estos son los únicos mecanismos de salida y si estos figuran un incentivo o desincentivo de la inversión en la práctica y, como a su vez se pueden hacer efectivos después de pactados.

De igual manera, Andrés Hidalgo propone un marco general sobre mecanismos de vinculación de largo plazo y da paso a los panelistas preguntando por aquellos implementados para mantener vínculos de esta característica junto con sus regulaciones y aspectos prácticos en los mecanismos de salida.

Diana Silva nos dice que, para entrar a una relación a largo plazo, se busca principalmente el aprendizaje bien surta origen de una nueva línea de negocio o de variaciones sobre una línea principal que sea ya conocida o manejada. Partiendo de lo anterior, la relación a largo plazo requiere en primer lugar una alineación de intereses entre los socios con la misma vocación de permanencia basada en una relación de confianza. Y, en segundo lugar, entra en juego la consolidación del acuerdo de accionistas a la par de la negociación de diferentes aspectos como un lock-up period, un TSA en caso de salida o un non-compete como aspectos de terminación.

Por otro lado, Lucas Marulanda nos da la perspectiva de un fondo de inversión privado resaltando la dificultad actual de la venta de compañías. De esta manera, los fondos tienen como requisito un mínimo de condiciones de salida, un interés estratégico (presencia en países, penetración de mercado, etc.) y/o un mecanismo como un drag-along ya que, a falta de estos mínimos, las posibles inversiones no son examinadas ya directamente. Por lo tanto, se puede considerar a estos mecanismos como un habilitante para la inversión. Asimismo, en las inversiones, los periodos de salida pensados en los planes de negocio suelen extenderse debido a los múltiples factores que inciden (elecciones presidenciales, devaluación de la moneda, etc,) generando así, un alto grado de incertidumbre. Como consecuencia, la planeación del negocio a futuro tiene que volverse flexible para contrarrestar la incertidumbre. Reforzando esta última idea, Diana Silva nos comenta sobre la materialización de la incertidumbre a raíz de las múltiples reformas tributarias como algo propio de nuestra región que, por su aparición repentina, pueden alterar las condiciones inicialmente previstas.

Continuando con el panel, Jose Humberto Frías nos da una perspectiva desde Venezuela donde nos dice que, con base a la situación del sector privado, lo usual es una inversión donde la compra del activo es del 100%. Por otro lado, en el sector petróleo, como el sector principal en este país, el gobierno impuso la obligación de crear una sociedad con el gobierno mismo donde este tiene el rol de socio mayoritario y dueño del recurso haciendo parecer una concesión

Pasando al tema de ejecución de los mecanismos de salida, Lucas Marulanda nos dice que, desde los fondos privados, no suelen tomar riesgos, por lo que emplean figuras como garantías mobiliarias para hacer automático la ejecución de los mecanismos como el drag que, anteriormente, equivaldrían al empleo de  fideicomisos y escrows. Generando así, una situación donde no existe un escenario sin algún tipo de respaldo. En conclusión, para invertir requieren un drag que sea ejecutable y “limpio” el cual no sea sujeto a interpretaciones. En esta misma línea, Diana Silva nos dice que dependiendo la jurisdicción, la ejecución se hace más o menos difícil. En Colombia, es difícil la ejecución si las partes no llegan a un acuerdo antes de ir a un escenario litigioso y considera que es mejor resolver la disputa previamente.

Por el lado de los mecanismos de valoración, Lucas Marulanda ha visto múltiples formas de valorar un activo como conceptos de banqueros de inversión o la definición mutua de un múltiplo EBITDA pero, la única forma que él considera para saber en verdad cuánto vale una empresa es realizar un proceso de competencia en la que incurran múltiples ofertas, brindando así, mayor seguridad en comparación a estas medidas absolutas de valoración. 

En cuanto a los mecanismos de salida, Diana Silva considera que, dependiendo del interés en el activo, se decide si efectivamente se entra o no a una posición más o menos equilibrada al momento de invertir en este mismo. A esto, Lucas Marulanda considera que la decisión va más relacionada con la vocación de permanencia de la relación. En Venezuela con relación a los mecanismos de salida, José Humberto Frías ha visto que, gracias a la salida de multinacionales, han generado un mercado de M&A de alto flujo con precios menores generando mucho interés. A diferencia de las negociaciones estándares, las transacciones tienden a ser realizadas muy rápido. 

En términos de buenas prácticas, Lucas Marulanda recomienda que, además de los múltiples mecanismos presentes, lo más importante es comunicar bien la intención de vender por parte de los socios para evitar una percepción de conflicto de los socios por parte de los compradores. José Humberto Frías ha visto que tener un árbitro extranjero da mucha más claridad y seguridad al arbitraje.

Para finalizar este panel, en relación a los acuerdos de accionistas, Diana Silva nos dice que en términos generales tratan de evitar los mecanismos para resolver bloqueos debido a que, bajo su consideración, oscurecen más la situación de lo que llegan a aclarar. Por lo tanto, considera que la solución es ser claro al pactar las decisiones de entrada junto con un mecanismo intermedio de mediación. Por otro lado, Lucas Marulanda no incluye mecanismos de bloqueo ya que prefiere pactar acuerdos o principios operativos y, en la medida de lo posible, que el plan de negocios inicial se entienda aprobado para que, las figuras como los vetos no se apliquen sobre este.

El último panel se centró en el tema de la financiación de adquisiciones, abordando los desafíos, las perspectivas y las complejidades que involucra este tipo de operaciones desde el punto de vista de los inversionistas, los financiadores y los asesores legales.

El panel fue moderado por Andrés Ordoñez (socio de Garrigues) y María Juliana Saa (socia de Holland & Knight) y contó con la participación de Juan Pablo Moreno (socio de Mayer Brown en Estados Unidos), Juan Pablo Barrera (director de fusiones y adquisiciones de Decameron Hoteles), María Camila Silva (directora de financiamiento estructurado de Bancolombia) y Manuel Quinche (socio de Cuatrecasas).

El panel inició con una introducción de los moderadores sobre el contexto y la relevancia de la financiación de adquisiciones, así como las distintas perspectivas que se iban a presentar en la discusión. Luego, se abrió el debate con una pregunta sobre el momento en que se involucra el banco en un proceso de adquisición, y cómo se maneja la asimetría de información entre el comprador, el vendedor y el financiador. Juan Pablo Barrera explicó que el comprador suele invitar al banco cuando ya tiene identificado el objetivo, iniciado el proceso de due diligence y firmado un memorando de entendimiento, pero que aún así hay una brecha entre la información que recibe del vendedor y la que necesita el banco para evaluar el riesgo y el potencial del negocio.

María Camila Silva comentó que el banco suele llegar al final del proceso, cuando ya hay poco tiempo y mucha presión para entregar una carta de compromiso, una hoja de términos y una aprobación de comité de crédito, con base en una información incompleta e incierta.  Por eso, dijo, se requiere un acto de fe y un apetito por el sector, el sponsor y la compañía objetivo, así como una negociación flexible y razonable de las condiciones precedentes y las garantías.

A continuación, se abordó el tema de la ley aplicable y la jurisdicción de los contratos de adquisición y de financiación, y las dificultades que se presentan cuando hay diferencias o conflictos entre ellas. Juan Pablo Moreno señaló que en Estados Unidos es usual que el banco tenga acceso al contrato de adquisición (SPA) y que negocie partes del mismo para evitar riesgos o responsabilidades frente al vendedor, así como para asegurar la certeza de fondos.  Sin embargo, dijo que en algunos casos el banco no tiene acceso al SPA o solo recibe un resumen, lo que implica un mayor nivel de confianza y de diligencia. 

Manuel Quinche describió el rol del abogado como un “electricista” que resuelve cortos circuitos entre las partes, y mencionó algunos ejemplos de asimetrías o discrepancias entre las declaraciones y garantías, los covenants, los eventos de incumplimiento y los procesos indemnizatorios en los contratos de adquisición y de financiación.  También advirtió sobre el riesgo de que un juez de otra jurisdicción interprete de forma distinta una cláusula o una ley aplicable, y sugirió tener en cuenta las cláusulas del apocalipsis que tratan de armonizar las diferencias de ley.

Posteriormente, se trató el tema de la documentación final y el cierre de la transacción, y cómo se soluciona el problema de la gallina y el huevo, es decir, que el banco quiere que el paquete de garantías esté listo y perfeccionado antes del desembolso, pero el comprador necesita el desembolso para adquirir la compañía y las garantías.

Juan Pablo Barrera indicó que lo ideal es que todo ocurra al tiempo, pero que en la práctica hay que ser realistas y transparentes sobre las limitaciones y los tiempos que se requieren para constituir y registrar las garantías, especialmente cuando hay varias jurisdicciones involucradas. María Camila Silva comentó que el banco busca minimizar el riesgo y maximizar el respaldo, pero que también entiende la transacción y el negocio, y que por eso trata de flexibilizar las condiciones precedentes y de establecer unos plazos razonables para que el paquete de garantías quede listo. También mencionó algunas situaciones complejas que se presentan cuando hay que pedir modificaciones o waivers a los acuerdos de accionistas o a las autoridades regulatorias para poder dar o recibir las acciones o los activos en garantía.

Finalmente, se habló del día después del cierre, y cómo se maneja la relación entre el banco y la compañía, así como los compromisos que tiene el comprador frente al vendedor y al financiador. Juan Pablo Barrera explicó que el día después es cuando se empieza a ver la realidad de la compañía y del negocio, y que se pueden presentar sorpresas o dificultades que afecten el flujo de caja, el crecimiento o el cumplimiento de los covenants.  Por eso, dijo, se vuelve un tema de construir confianza y de comunicar adecuadamente los problemas y las soluciones, así como de escoger las batallas y de buscar refinanciar el crédito cuando sea necesario. 

Juan Pablo Moreno dijo que en Estados Unidos los bancos tienen tres tipos de banqueros: el de relación, el de insolvencia y el de seguimiento de los covenants, y que el objetivo es mantener la relación con el de relación y evitar al de insolvencia. También dijo que los bancos y las compañías negocian unos baskets o unas bolsas que permiten a la compañía crecer el negocio con ciertos límites y condiciones, y que se busca evitar los waivers y las controversias. Manuel Quinche dijo que los bancos no tienen ningún incentivo para declarar un default, porque eso implica hacer provisiones y afectar su utilidad, y que por eso los bancos buscan ser socios estratégicos de la compañía y solucionar los problemas con sensatez.  María Camila Silva coincidió en que la visión de los bancos ha cambiado y que se ha vuelto más flexible y comprensiva con los negocios, y que se busca trabajar juntos para modificar o remediar los temas que puedan generar un evento de incumplimiento.

El panel concluyó con un agradecimiento a los panelistas y a los asistentes, y con una invitación a seguir reflexionando y aprendiendo sobre la financiación de adquisiciones, que es un tema dinámico, complejo y apasionante.