Una radiografía inoportuna: La cláusula de declaraciones y garantías y la debida diligencia en el caso de Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinski Bacal

En este artículo, José Manuel Castillo Madriñán, Maria José Aguirre Prada y Camilo de la Vega Alarcón, miembros del Semillero, analizaron el Laudo Arbitral que resolvió el caso de Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinski Bacal, y, particularmente, el rol que juega la cláusula de Declaraciones y Garantías pactada en el contrato y, asimismo, el uso inoportuno de la Debida Diligencia -también conocida como Due Diligence-.

1. Antecedentes del caso.

En primer lugar, para poder analizar el rol que jugó la cláusula de responsabilidad objetiva y el due diligence, es pertinente plantear de manera breve los hechos relevantes del caso. El 24 de agosto de 1997 se celebró un contrato de promesa de compraventa de GD´s, Notes y Acciones Ordinarias del Banco de Colombia S.A. En dicho negocio, Isaac Gilinski Sragowicz y Jaime Gilinski Bacal, socios mayoritarios del Banco de Colombia S.A., actuaron como promitentes vendedores; mientras que el Banco Industrial Colombiano S.A. actuó como promitente comprador. En virtud del contrato de promesa, el Banco Industrial Colombiano S.A. se fusionó como absorbente del Banco de Colombia S.A., y pasó a denominarse Bancolombia S.A. Dentro de las cláusulas del contrato se pactaron diversos mecanismos de saneamiento y de mitigación de riesgos, entre ellos: (i) la celebración de un due diligence; y (ii) una cláusula de declaraciones y garantías. En la cláusula de declaraciones y garantías, los promitentes vendedores manifestaron que los estados financieros del Banco de Colombia reflejaban fielmente los activos, pasivos, patrimonio, operaciones, ingresos, gastos y utilidades del Banco de Colombia. Asimismo, declararon que no tenían pasivos ocultos o contingencias que no aparecieran debidamente reflejados en los estados financieros y que pudieran causar un detrimento patrimonial del promitente comprador. Una vez celebrado el contrato prometido, Bancolombia S.A aseguró encontrar pasivos ocultos, contingencias, inexactitudes, impuestos y diferencias en las declaraciones y garantías en la cartera o en otros activos e incumplimiento de otras obligaciones. En este sentido, del 29 de julio de 1999 al 14 de noviembre de 2000, Bancolombia S.A. presentó cuatro reclamaciones que envolvían en conjunto 38 casos en aras de ser indemnizados por un valor total de $113.259‘390.492,29 COP. En consecuencia, teniendo en cuenta el contenido del contrato de promesa, el Tribunal concluyó que la parte demandada había sido inexacta en algunas secciones de la cláusula de declaraciones y garantías, por lo que debía indemnizar a la parte demandante. Por lo anterior, el 30 demarzo de 2006, el Tribunal de Arbitramento condenó a Jaime Gilisnki Bacal a pagar a Bancolombia S.A. la suma de $63.216’447.152 COP dentro del mes siguiente a la fecha de la ejecutoria de la providencia. Adicionalmente, lo condenó a pagar $364‘113.400 COP en relación a los gastos del proceso y las agencias en derecho.

2. ¿Qué es una cláusula de declaraciones y garantías?

Al hablar de declaraciones y garantías, se hace referencia a una serie de promesas sobre “la veracidad de un estado de cosas, de tal manera que, si dicho estado de cosas no se verifica, la declaración y garantía deja de ser veraz y ello constituye un incumplimiento contractual.”1 Estas promesas se pueden entender en términos económicos como garantías que corresponden a una técnica contractual de asignación de riesgos, por esto, su finalidad principal es la atribución de responsabilidad[2]. Por lo anterior, el ordenamiento jurídico colombiano permite estipular cláusulas de responsabilidad en de los negocios jurídicos, que fijan sanciones hacia una de las partes en caso de que incumpla lo pactado. En el contrato celebrado entre Bancolombia S.A. y Jaime Gilinski Bacal, las partes pactaron un régimen de responsabilidad objetiva en la cláusula de declaraciones y garantías. Por lo anterior, el promitente vendedor respondería por un detrimento patrimonial del promitente comprador sin tener que probar la culpa del primero, sino meramente con la demostración del perjuicio. En este sentido, la responsabilidad objetiva le brinda seguridad al comprador en caso de que haya diferencias en las declaraciones y garantías, de tal manera que, en caso de que las haya, la parte perjudicada reciba una indemnización.

3. ¿Qué es un due diligence? ¿Cuál es su finalidad?

El due diligence es un proceso de verificación e investigación que usualmente se lleva cabo durante los tratos preliminares de una transacción corporativa. Este proceso puede adelantarse por el comprador y/o el vendedor con el fin de conocer a profundidad la transacción. En otras palabras, el due diligence es una radiografía que se toma justo en el momento previo a la atención del paciente. Gracias a esta radiografía, se puede identificar si el paciente tiene enfermedades, o si se encuentra en un buen estado de salud. En este sentido, la finalidad del due diligence en los procesos de fusiones y adquisiciones de empresas es que tanto comprador como vendedor conozcan adecuadamente el negocio. Para hacerlo, las partes deben tener en cuenta una infinidad de factores: los activos, los pasivos, la situación laboral y tributaria de la sociedad, etc. De esta manera, éstos podrán identificar las oportunidades y riesgos que presenta el negocio que pretenden celebrar. En efecto, la doctrinaha anotado que el proceso de due diligence le permite a ambas partes: (i) estimar el precio que se va a pagar por la empresa; (ii) identificar los riesgos, cuantificar las contingencias y definir su carácter de remotas, posibles o probables; (iii) establecer el impacto de la transacción sobre el giro ordinario de los negocios de la empresa objetivo; (iv) reducir la posibilidad de que el comprador alegue la existencia de vicios ocultos; (v) verificar la realidad de las declaraciones de las partes y de las consideraciones que las llevan a celebrar la operación y (vi) evaluar si las partes quieren continuar con la operación y bajo qué condiciones[3]. Finalmente, en caso de que en los procesos de due diligence se encuentren contingencias, las partes del negocio podrán plantear soluciones para garantizar la viabilidad de la fusión o adquisición de la sociedad. En el laudo que se analizará a continuación, el due diligence conduce al desistimiento del contrato o a la perseveración en su ejecución.

4. ¿Cuál fue la finalidad del due dilligence y de la cláusula de declaraciones y garantías en el caso de Bancolombia S.A. contra Jaime Gilisnki?

Estos mecanismos juegan un rol trascendental tanto en la formación del negocio, como en la resolución de la disputa. La finalidad del due diligence en el contrato analizado estaba dirigida a la reafirmación de la celebración del negocio jurídico. En otras palabras, el due diligence se orientó a la búsqueda de eventos o situaciones jurídicas que se distanciaran de las declaraciones y garantías manifestadas por los vendedores, y, así, permitir a Bancolombia S.A desistir de la operación. Finalmente, cabe resaltar que el proceso de debida diligencia se realizó con fecha posterior a la celebración de la promesa y anterior a la celebración de la ejecución de la venta prometida. Por otro lado, la cláusula de declaraciones y garantías estableció una responsabilidad objetiva sobre sus manifestantes, lo que tuvo como consecuencia que éstos debían responder por cualquier disminución patrimonial causada por una inexactitud en una o varias declaraciones. Por lo anterior, los Gilinsky responderían con independencia de la existencia o no de culpa, de buena o mala fe en su conducta, e incluso de su conocimiento o no de los hechos que eventualmente la configurarían [4].

5. Crítica y conclusión.

Retomando la analogía presentada anteriormente, con base en los hechos del caso se puede concluir que los expertos encargados de atender al paciente le prescribieron medicamentos y le dijeron qué podía hacer y qué no, incluso antes de haber realizado la radiografía. En efecto, resulta curioso que las declaraciones y garantías definitivas se hayan redactado antes de que se llevara a cabo el due diligence. Esto se debe a que en la cláusula de declaraciones y garantías se pactaron las indemnizaciones en caso de que hubiera inexactitudes o diferencias en éstas; por lo que al haber hecho el due diligence después, la realización de la debida diligencia no sirvió como un mecanismo de mitigación de riesgos que sustentara las declaraciones y garantías manifestadas por los promitentes vendedores, sino que se utilizó con una finalidad contraria. En efecto, el due diligence, cumplió la función de una condición resolutoria del contrato de promesa en vez de una de las finalidades presentadas en el segundo apartado de este escrito, dado que el incumplimiento de la cláusula de declaraciones y garantías generaría las indemnizaciones a que hubiere lugar.

Bibliografía adicional:

Toro, C. (2012) La relevancia del Due Diligence en una adquisición. Asuntos Legales. Recuperado de: https://www.asuntoslegales.com.co/actuali dad/la-relevancia-del-due-diligence-en-una -adquisicion-2013703

Aguayo, E. (2019) Due diligence y Manifestaciones y Garantías como instrumentos de protección del comprador en la compraventa de empresas. Universidad Pontificia Comillas Recuperado de: https://repositorio.comillas.edu/xmlui/bitst ream/handle/11531/28801/TFG%20-%20 Aguayo%20MartiInez-Sagrera%20Elena.p df?sequence=1

Imagen de Jaime Gilinsky y Jorge Londoño. Recuperada de: https://www.semana.com/punto-final/7897 4-3

Referencias:

1. Laguado, D. (2017). El uso de las declaraciones y garantías. Asuntos Legales. Recuperado de: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/dario-la guado-533406/el-uso-de-las-declaraciones-y-garant ias-2500456#:~:text=%C2%BFQu%C3%A9%20so n%20las%20declaraciones%20y,ello%20constituye %20un%20incumplimiento%20contractual.

2. Aguayo, J. (2011). Las manifestaciones y garantías en el derecho de contratos. Thomson Reuters: Madrid.

3. Reyes, C., & Vargas, A. (2018). El deber de revelación de información en procesos de debida diligencia. Ámbito Jurídico. Recuperado de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/especiales /soci edades-y-economia-solidaria/el-deber-de-revelacio n-de-informacion-en

4. Bancolombia vs Jaime Gilinsky Bacal, Tribunal de arbitramento. (2006) Bogotá.