En la primera parte de esta entrada se evidenció cómo una crisis con las magnitudes del Covid-19 pondría en jaque la eficacia y debida ejecución de una cláusula MAC en los contratos de adquisición de empresas. Ahora, cabe analizar si el ordenamiento jurídico colombiano brinda alternativas que tengan la virtualidad de satisfacer las necesidades de ambas partes ante tal incertidumbre.

Alternativas de solución a la problemática

1. Teoría de la Imprevisión

Las cláusulas MAC están diseñadas para la asignación del riesgo inherente al negocio jurídico. Pese a ello, algunas cláusulas estipuladas con anterioridad a la pandemia, o en su etapa incipiente, padecen problemas para lograr una equitativa distribución del riesgo, como se analizó en la parte I. En otras palabras, la fórmula de adjudicación del riesgo podría no ser absoluta en asuntos relacionados con la pandemia y el Covid-19. Por ende, se considera pertinente resaltar la existencia de otras alternativas de otorgamiento, asignación del riesgo o de revisión sobre la forma en que se ejecutará el contrato, como herramientas pertinentes para la gestión de negocios afectados en su realización por dicha circunstancia límite.

Una de las posibilidades para conjurar el riesgo es la Teoría de la Imprevisión. Esta, permite la revisión de un contrato “[c]uando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación del futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa (...)”[1]. Así, esta Teoría se muestra como una opción para remediar la ocurrencia de hechos o circunstancias extraordinarias que excedan las previsiones del curso general de los negocios jurídicos y, que bien, podrían ser el instrumento por excelencia frente a la asignación excesivamente onerosa del riesgo.

Sin embargo, para que la Teoría de la Imprevisión pueda operar, es necesario que concurran ciertos requisitos -puntualizados en el artículo 868 del C. Co, la jurisprudencia y la doctrina-, que se analizarán en el párrafo sub-examine:

A pesar de que en un primer momento se podría pensar que a un contrato de adquisición de empresas no le es aplicable la Teoría de la Imprevisión, se tiene que en la gran mayoría de los casos, como se ha expuesto, estos contratos revisten un “[c]ierto nivel de complejidad cuya ejecución se extiende en el tiempo”[2]. De manera que, como lo reconoce el artículo 868 del Código de Comercio, estos se encuentran en un intermedio entre ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, lo que funge en oposición “a la idea romanista, donde los contratos de compraventa eran relaciones de ejecución instantánea que se agotaban simplemente con la entrega de una cosa a cambio de su precio”[3].

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, es necesario mencionar que en los contratos situados en el estadio previo a la pandemia o en sus primeros momentos, la imprevisión surgió con posterioridad a la celebración de los mismos. Dicho de otro modo, por la naturaleza sobreviniente de la pandemia no se trata de un vicio existente en el momento de la celebración del negocio.

Asimismo, es un hecho notorio que la pandemia ha afectado los negocios jurídicos y relaciones comerciales preexistentes. Dicha afectación se debe a una causa anormal que se aparta del curso ordinario de las cosas y que, además, es extraña a las conductas de las partes. En ese sentido, el Covid-19 obedece a una circunstancia extraordinaria o imprevista. De igual manera, la pandemia es una circunstancia imprevisible que no se ha podido advertir, incluso obrando con debida diligencia. Es por ello que, tanto el hecho extraordinario como la imprevisibilidad, constituyen elementos determinantes para establecer la aplicación de la Teoría de la Imprevisión pues, en una y otra, las partes no contaban con información suficiente para convenir y delimitar de manera global los riesgos que cada una debía asumir.

De igual modo, y quizás el punto más relevante sobre el cual se sustenta la aplicabilidad de la Teoría de la Imprevisión en un contrato innominado -como lo es el de Fusiones y Adquisiciones-, es que el periodo entre la firma -donde se fija el precio- y el cierre -donde se realiza el pago- representa un problema de agencia con la potencialidad de hacer variar el precio. A raíz de la pandemia, muchas de las transacciones han disminuido, por lo tanto, el precio de cada uno de estos negocios ha estado sujeto a fluctuaciones del mercado, a saber, el precio al que se transan las empresas (valor real) por oposición al valor negociado. En este sentido, se han presentado desbalances monetarios en que el precio a pagar por el comprador se mantiene igual pese a que el valor real de la compañía ha disminuido o, por el contrario, cuando el precio de la compañía aumenta mientras que el valor acordado resulta inferior. En ninguno de los casos mencionados se representaría el valor efectivo del mercado. La Teoría sugiere, en este punto, que resulta inocuo mantener disparidades en lo convenido, dando pie a una revisión del contrato, pues se ha convertido en excesivamente oneroso para una de las partes cumplir con la prestación y, además, la alteración ha afectado gravemente el equilibrio entre el valor de la prestación que se da y el valor de la prestación que se recibe [4].

En síntesis, en un ambiente contractual como el descrito -en el cual para una parte existe una ventaja exagerada y para otra se convierte en excesivamente oneroso cumplir lo pactado-, es óptimo dar lugar a la Teoría de la Imprevisión. Esto, dado que aquella permite revisar el contrato para que con ello se restablezcan las prestaciones conmutativas que fueron alteradas por una situación de índole externa. Esta Teoría desmiente la rigurosidad del principio pacta sunt servanda, por el cual “los contratos son ley para las partes” [5], pues permite reformular las condiciones del contrato en aplicación del principio rebus sic stantibus o “estando así las cosas”, según el cual los contratos se deben cumplir siempre que las cosas hayan permanecido iguales. Por otro lado, la idoneidad también deriva del reconocimiento que las partes son las que están en mejor posición para conocer de negocio jurídico y las vicisitudes que puede atravesar. Siendo así, siguiendo los postulados del Código de Comercio y la jurisprudencia, ésta es una realidad posible para evitar que, en un mundo negocial y dinámico, muchas de las relaciones contractuales terminen por la incapacidad de prever fórmulas de arreglo.

2. Principio de solidarismo contractual.

De igual manera, incluso en el evento en que la Teoría de la Imprevisión no sea aplicable al caso, existen aún formas de arreglo que tienen en cuenta preceptos constitucionales propios de un Estado Social de Derecho y la necesidad de remediar las posibles inequidades del tráfico jurídico, como lo es el principio de solidarismo contractual. Este principio es transversal a los contratos, y se encuentra ligado directamente con el concepto de la buena fe contractual que, de acuerdo con el artículo 1603 del Código Civil, permite entender que en los negocios jurídicos existen obligaciones tácitas para las partes que comprenden deberes secundarios de conducta, como lo es el deber de cooperación contractual[6]. Bajo este lente, las partes de un contrato de adquisición de empresas podrían llegar a un acuerdo de renegociación del contrato invocando dicho principio, y atendiendo al deber de cooperación que se desprende de este. Con ello, se podría concertar una nueva distribución del riesgo que opere según las nuevas dinámicas instauradas por la pandemia y que favorezca y beneficie a los involucrados en sus intereses perseguidos.

Según Mariana Bernal, durante la ejecución del contrato las partes tienen obligaciones que los compelen a respetarse mutuamente -pasivas- y, a colaborar en la realización del objeto del contrato -activas-. Particularmente, el derecho francés ha hecho énfasis -en múltiples fallos que avalan el principio de solidarismo contractual como una forma de restaurar el equilibrio entre las prestaciones [8]-, en las obligaciones activas a cargo de las partes. De esta manera, la Corte de Casación ha puntualizado que, en aras de proteger al minorista en las relaciones contractuales, a los actores involucrados les corresponde establecer un acuerdo de cooperación que tenga como finalidad permitir la competencia entre los agentes. Igualmente, que el solidarismo contractual funciona como un “control del abuso”, debido a que se adapta a las necesidades de las partes según el comportamiento del mercado, utilizando un control a posteriori. “Para los solidaristas, el abuso no se limita a la intención de dañar, como clásicamente se ha considerado, sino al ejercicio de un derecho no conforme a su destinación social” [9].

Ahora, en el marco de los contratos de adquisiciones de empresas este principio resulta de suma importancia. Como se analizó a lo largo de esta entrada, en este tipo de contratos se realiza una asignación minuciosa de riesgos. Esta asignación, sin embargo, pierde su propósito si una de las partes obra de manera contraria a la realización del objeto del contrato. De hecho, es en el marco de estas actuaciones, que podrían considerarse contrarias a la buena fe contractual, que surgen los problemas de abuso del acceso a la información o se intenta engañar a la contraparte para obtener un lucro superior a aquel real de los estados financieros de la empresa.

Conclusión

En la primera parte de esta entrada se evidenció que la función de las cláusulas MAC es repartir el riesgo entre las partes, por un lado, y disciplinar al administrador en el periodo interino, por el otro. Por lo tanto, la regla general en estas cláusulas es que los riesgos exógenos sean distribuidos al comprador y los riesgos endógenos al administrador; quien es el responsable por el buen manejo de la compañía.

Siguiendo esta línea de pensamiento, un riesgo exógeno de las magnitudes del Covid-19 probablemente no se encontrará cubierto por una cláusula MAC genérica redactada con anterioridad a la pandemia. Sin embargo, tampoco debería ser la finalidad de estas cláusulas proteger al comprador del riesgo exógeno que representa un evento cómo este, pues este no podría ser mitigado por el administrador o el vendedor -quienes serían los últimos damnificados por la cláusula-.

Así, resulta prudente analizar otros mecanismos de derecho contractual: la teoría de la imprevisión y el principio de solidarismo contractual. Estos pueden resultar útiles a la hora de resolver conflictos derivados de sucesos imprevistos entre las partes. Por consiguiente, las instituciones con las que cuenta el ordenamiento jurídico colombiano fungen como una alternativa razonable ante crisis imprevistas de tal magnitud como la tratada en esta entrada.

Notas al pie

[1] Código de Comercio (CCO). Decreto 410 de 1971, Art. 868. 27 de marzo de 1971 (Colombia).

[2] Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. 2021. Solución de conflictos en fusiones y adquisiciones - Insights - Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. [online] Disponible en: <https://www.ppulegal.com/insights/prensa/solucion-de-conflictos-en-fusiones-y-adquisiciones/> [Acceso 26 abril 2021].

[3] Ibid.

[4] Castro de Cifuentes, M., 2016. Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo II. 2nd ed. Bogotá, pp.121-161.

[5] Código de Comercio (CCO). Decreto 410 de 1971, Art. 1610. 27 de marzo de 1971 (Colombia).

[6] Rojas Quiñones, Sergio. 2021. "Responsabilidad Civil Por Falta De Cooperación Contractual – Relevancia En Tiempos Del COVID-19 – IARCE". Iarce.Com. https://www.iarce.com/responsabilidad-civil-por-falta-de-cooperacion-contractual-relevancia-en-tiempos-del-covid-19/#_edn4.

[7] Véase Las fusiones y adquisiciones en época de pandemia: un breve análisis de la (in)capacidad de la cláusula MAC para atender sus vicisitudes (Pt., I) en las publicaciones del Semillero de Fusiones y Adquisiciones de la Universidad de Los Andes: https://semillerofusiones.uniandes.edu.co/prueba/2-uncategorised/51-las-fusiones-y-adquisiciones-en-epoca-de-pandemia-un-breve-analisis-de-la-in-capacidad-de-la-clausula-mac-para-atender-sus-vicisitudes-pt-i-2.

[8] Ver fallo Huard, sentencia de la sala comercial de la Corte de Casación francesa del 3 de noviembre de 1992; sentencias de la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación francesa del 1 de diciembre de 1995.          

[9]  Bernal Fandiño, Mariana. “El solidarismo contractual -especial referencia al derecho francés-”, Vniversitas volúmen, n.° 114 (2007): 15-30, https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14588.