En esta entrada de blog Ana Restrepo Londoño, Catherine Díaz Páez y Santiago Jaramillo Ochoa, miembros del Semillero de Fusiones y Adquisiciones de la Universidad de Los Andes, analizarán el laudo arbitral que resolvió el caso de Aguas de Bogotá v. Constructora Nemesis et al. Particularmente, se evaluará la manera en la que el fallo proferido por el Tribunal presentse aparta de la doctrina mayoritaria respecto de los deberes de las partes en la entrega y análisis de información

De esta manera, se procederá a presentar (i) los antecedentes del caso; (ii) el principio de buena fe y los deberes de información y diligencia analizados por el tribunal; (iii) el análisis y la decisión optada por este y por último (iv) una reflexión a del laudo proferido y las implicaciones de este.

Antecedentes del caso

El 30 de junio del año 2005, se celebró el Acuerdo Privado de Cesión de Acciones de Gestaguas S.A. entre Aguas de Bogotá S.A. –cesionario– y Constructora Némesis S.A., et al –cedentes-. En el presente negocio jurídico, las partes pactaron la cesión de 172.000 acciones correspondientes a la participación accionaría de las cedentes en Gestaguas S.A, y dicha participación constituía del 86% de su capital social. Una vez celebrado el contrato objeto de estudio, Aguas de Bogotá se percató de imprecisiones en la información suministrada por el vendedor en la etapa de Due Diligence. A causa de esto, decidió contratar una empresa auditora con el fin de conocer con detalle la situación de la empresa y establecer si esa imprecisión en la información suministrada afectaba el precio pactado en el negocio. Así pues, la empresa auditora encontró que hubo hechos económicos ocurridos con anterioridad a la celebración del contrato que no fueron reflejados fidedignamente en los estados financieros que los Cedentes pusieron a disposición del Cesionario, generando una inexactitud de la información.

A causa de esto, el Cesionario no pudo conocer con integridad la situación de la empresa afectando la posibilidad de hacer una valoración acertada y ofertar un precio justo y real. De esta manera, Aguas de Bogotá S.A. terminó ofertando un precio por las acciones que no correspondió a la realidad, lo que da lugar a una discusión de carácter contractual.

En consideración a los hechos, el Tribunal con el fin de establecer si se ha configurado el incumplimiento de la obligación de transferir una cosa útil y exenta de vicios ocultos, examinó los deberes secundarios de conducta y específicamente el deber de información que se desprenden del principio de buena fe.

Análisis del Tribunal: El principio de buena fe y los deberes secundarios de conducta.

Conforme a lo establecido por el Tribunal, el Acuerdo de Cesión de Acciones de Gestaguas S.A. incluye determinados derechos y obligaciones pactados entre las partes. Sin embargo, las obligaciones legales del acuerdo no se agotan en lo estipulado en el negocio jurídico puesto que en este se incluyen “los deberes secundarios de comportamiento derivados del carácter obligatorio

del principio de la buena fe”, especialmente, de la buena fe objetiva. Este último concepto es un principio jurídico que condiciona a las partes a comportarse de forma coherente, honesta y leal (1). En el caso concreto se evaluaron, en especial, dos deberes secundarios de conducta: el deber de información y el deber de diligencia.

En primer lugar, el deber de información constituye una obligación legal, atribuida al vendedor, de suministrar la información que requiera el comprador para la celebración del contrato. Asimismo, los datos proporcionados deben ser claros, completos y veraces. Así pues, el vendedor debe advertirle a su contraparte las cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y los efectos de este. El deber de información, esencialmente responde a la determinación de las decisiones de contratar en las condiciones que permitan satisfacer los intereses de los contratantes, como también lograr la correcta ejecución del contrato, bajo los postulados de la buena fe (2).

Adicionalmente, señala el Tribunal que, en la puesta en información, el vendedor debe proceder lealmente, en cumplimiento de la obligación de actuar de buena fe, tal como el comprador debe actuar en forma diligente para examinar y analizar dicha información. En ese entendido y según el Tribunal, se puede partir de la base de que el comprador pudo informarse acerca de la situación de las empresas, y debe entenderse que en su declaración asume que la información que recibe era fidedigna (3).

Sumado a eso, el Tribunal resalta que cuando empresarios expertos suministran información contable producida por entes contables que ellos controlan, deben tener un doble cuidado: cerciorarse de su fidedignidad; y si en ellos hay inexactitudes u omisiones, deben informar al destinatario de la misma cuál es la implicación de tales falencias (4). Sobre este punto, los Árbitros consideraron que el destinatario de la información, en este caso el comprador, no está obligado a presumir la inexactitud de la misma ni a desconfiar de ella; por el contrario, tiene el derecho a confiar en su fidedignidad al llevar a cabo el correspondiente análisis de lo informado, que tiene que ser diligente, pero puede ser desprevenido.

Consideraciones sobre las cargas de información y diligencia de las partes

El Tribunal ha encontrado conductas descuidadas de ambas partes en tanto considera que no se ha cumplido con satisfacción las cargas derivadas de los deberes secundarios de conducta. Esto por supuesto ha resultado en el análisis de conductas dañosas en las que tanto Convocante como Convocado incurrieron en la celebración del negocio jurídico.

Para el caso concreto, si de una información contable mal llevada, incide en una apreciación inexacta de la situación del ente contable que afecta al destinatario de la información, y beneficia a quien la suministra, se debe partir de la base de que existe una relación causal entre ese impacto desfavorable para el destinatario de la información, y la conducta del vendedor que pone a disposición del primero una información mal llevada. Dado que la ley exige que la contabilidad se lleve adecuadamente (5), si las deficiencias implican incumplir este deber, se configuraría una conducta dañosa. En este escenario, el Tribunal consideró que sería imputable al vendedor, el incumplimiento contractual por el suministro de información contable inadecuada.

Por otro lado, señaló el Tribunal en línea con los deberes secundarios de conducta, que el vendedor es responsable contractualmente por el incumplimiento de un deber que impone la buena fe. Así pues, los incumplimientos en que incurrieron las convocadas son constitutivos de culpa grave. No obstante, concurre una conducta negligente del comprador -quien tiene la carga de informarse- que incurre en culpa si lleva a cabo el análisis propio del Due Dilligence con una negligencia tal que sea injustificable, ya no en las “personas imprudentes y descuidadas”, sino tratándose de empresarios expertos con un interés propio en la operación. Esta tesis proviene de la jurisprudencia, la cual determinó que la diligencia debe medirse frente a la facilidad con que aquél pudiera conocer los vicios en razón de su profesión u oficio. En adición al haber incurrido o no en la averiguación de los mismos en una negligencia tal que sea injustificable aun en las personas imprudentes y descuidadas (6).

En suma, el tribunal consideró que las convocadas incumplieron el deber de información que integra de lleno el negocio jurídico y que emana del principio de buena fe, por ende, incurrieron en culpa grave. Sin embargo, el Tribunal también encontró probada la negligencia de la convocante al realizar la diligencia sobre la información suministrada. Pues según consta en el proceso, a pesar de haber contratado un estudio jurídico financiero que hizo una serie de observaciones muy críticas sobre los análisis llevados a cabo para la toma decisión de compra, y cuyo autor señala “Se valoró algo diferente a lo que se compró”, la Convocante expresó conocer y aceptar en su integridad la situación de las empresas. Consecuentemente, siguen siendo gravemente culpables (7). Conforme a lo anterior, el Tribunal configuró una reducción de la indemnización por concurrencia de culpas -consagrada en el artículo 2357 del Código Civil- a favor de la convocante.

Análisis del laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento

En el marco de la decisión emitida, se sustrae la siguiente regla jurídica: la información debe entregarse fidedignamente a quien es destinatario de ella, y este destinatario incurre en culpa si no lleva el análisis propio de la debida diligencia que se espera por su nivel de experticia y profesionalismo.

Respecto a esto, nosotros consideramos que esta regla jurídica planteada por el tribunal es problemática porque exige un nivel de diligencia al comprador que sobrepasa la carga de sagacidad que este debe tener.

En primer momento, consideramos que el deber de información -el cual implica otorgar datos precisos, veraces y fidedignos- corresponde particularmente al vendedor. Lo anterior encuentra fundamento en la asimetría de información que se evidencia en los contratos de compraventa de acciones. Así pues, es responsabilidad de la persona que posee la información otorgarla bajo los cánones de la buena fe contractual. Es decir, entregar lo que le han solicitado.

Ahora bien, respecto al proceso de Due Diligence estimamos que la carga atribuible al comprador en este proceso es estudiar y revisar, más no investigar, la completitud, exactitud y funcionalidad de esta (8). Lo anterior teniendo en consideración que el propósito de este procedimiento es conocer el estado actual de la empresa objeto de evaluación. Asimismo, mediante el Due Diligence se analiza el target, se decide si se procede o no con la operación y así se oferta un precio; cuyo fundamento es la información suministrada. Bajo este supuesto, el comprador no cuenta con la carga de revisar detenidamente la veracidad de los informes proporcionados dado que puede considerar que la información suministrada es clara, veraz y completa en virtud de la presunción de buena fe.

Por otra parte, se aparta de las reglas construidas en otros pronunciamientos. en el Laudo Arbitral de Cadena S.A. vs. Invertlc, por ejemplo, se establece que no es obligación de la parte compradora actuar con un escrutinio distinto al planteado previamente. Debido que este debe partir de la base de que su contraparte cumple con los deberes de los comerciantes y actúa bajo el espectro de la buena fe. Como consecuencia, se debe realizar el Due Diligence teniendo presente que la información atribuida es veraz, por lo que no se debe desconfiar de su contenido. Bajo este supuesto se establece que en el caso objeto de estudio, el Tribunal no debía solicitarle a Aguas de Bogotá una evaluación profunda de la información puesto que, como se estableció con anterioridad, cuestionar la veracidad de la información implicaría una presunción de mala fe.

Por otra parte, en el Laudo referenciado se estipula que la “responsabilidad por la veracidad, la certeza y la fidelidad de la información que proporciona el vendedor no cesa con la práctica de la debida diligencia que de ordinario realiza el comprador” (9).

En línea con lo anterior, el Laudo de ALICORP vs. Helados Modernos declara que en la ejecución del Due Diligence se hacen explícitas las restricciones y reservas que reducen el alcance de esta labor (10). Lo anterior teniendo en cuenta que en este procedimiento no se revisa de manera profunda la situación de la empresa -como lo haría una auditoría-, ya que se limita a evaluar la información suministrada (11).

Como se ve, ambos laudos referenciados hacen especial énfasis en que el comprador tiene la obligación de estudiar la información, más no indagar y cuestionar su veracidad dado que esto significa que aquel está violando la presunción de buena fe. Adicionalmente, se considera que el deber de información, como deber secundario de conducta, le es atribuible esencialmente al vendedor -Nemesis et al- y no al comprador -Aguas de Bogotá-. Bajo este supuesto, no es razonable trasladar la carga de información a este último. Por lo cual, examinar la información a profundidad y evaluar su fidedignidad no es una responsabilidad atribuible a Aguas de Bogotá. Lo anterior se debe a que esta tenía la carga de sagacidad y diligencia cuyo escrutinio corresponde al análisis juicioso y profesional pero que se basa en la confianza depositada en su contraparte para que ésta cumpliera su deber de entregar información precisa y completa conforme al deber de buena fe.

Concorde a lo anterior, el vendedor tiene la obligación de proporcionar información verdadera por lo cual, en caso de suministrar datos inexactos, éste incurre en culpa, lo cual se evidenció en el Laudo de Aguas de Bogotá v. Nemesis et al. Sin embargo, la decisión proferida por este último difiere de los conceptos planteados anteriormente, debido a que manifiesta que la Convocante incurrió igualmente en culpa al no haber hecho un análisis profundo de la información. Así, puede ser cuestionable la manera en la que el Tribunal aborda los límites del Due Diligence.

Bibliografía:

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 18 de marzo de 2020. P. 8.

[2] Carlos Alberto Chinchilla Imbett, El deber de información contractual y sus límites. 3 de julio de 2011, Revista de Derecho Privado No.21.

[3] Laudo Arbitral: Aguas de Bogotá vs. Constructora Nemesis et al. Página, 99.

[4] Laudo Arbitral: Aguas de Bogotá vs. Constructora Nemesis et al. Página, 108.

[5] Artículo 19 numeral 3, Código de Comercio: 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; Artículo 50: La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno.

[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de octubre de 1968, G.J., t, CXXIV, p.334.

[7] Laudo Arbitral: Aguas de Bogotá vs. Constructora Nemesis et al. Página, 100 y 109

[8] Laudo Arbitral: Cadena S.A. v. Invertlc. Página, 46.

[9] Laudo Arbitral: Cadena S.A. v. Invertlc. Página, 65.

[10] Laudo Arbitral: ALICORP vs. Helados Modernos. Página, 58.

[11] Laudo Arbitral: ALICORP vs. Helados Modernos. Página, 46.

[12] Laudo Arbitral: Aguas de Bogotá vs. Constructora Nemesis et al. Página, 145.