En este artículo, Nathalia Gutiérrez, estudiante de derecho y contaduría internacional de la Universidad de los Andes, analizó la objeción que presentó la Superintendencia de Industria y Comercio ante solicitud de integración de las empresas Bavaria S.A. & Cia. S.C.A., Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Indega), Embotelladora de La Sabana S.A.S. (Embosa), Compañía de Transporte de Bebidas S.A.S. (Transbeb), Compañía De Servicios Comerciales S.A.S. (Atencom) y  Coca–Cola Bebidas De Colombia S.A. 

Mediante la Resolución 23569 del 23 de abril de 2021, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol como Autoridad Única Nacional de Competencia, objetó la solicitud de integración por parte de las empresas Bavaria S.A. & Cia. S.C.A., Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Indega), Embotelladora de La Sabana S.A.S. (Embosa), Compañía de Transporte de Bebidas S.A.S. (Transbeb), Compañía De Servicios Comerciales S.A.S. (Atencom) y  Coca–Cola Bebidas De Colombia S.A. Esta decisión marca un precedente en el país y por ende es merecedora de un análisis jurídico más detallado y profundo a los ya presentados en los medios de comunicación. Por consiguiente, el presente artículo ilustrará a cabalidad las razones por las cuales la SIC decidió objetar dicha solicitud de integración.

La estructura del texto será la siguiente. En primer lugar, se hace un breve resumen sobre el proceso, es decir, el contenido de la solicitud y del fallo. En segundo lugar, se presenta el estudio de derecho comparado realizado por la Superintendencia, donde se destacan los casos más relevantes para el análisis sobre los posibles efectos del portafolio de la operación proyectada. En tercer lugar, se trae a coalición el estudio del mercado relevante y el análisis de los índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado. En cuarto lugar, se establecen las barreras de entrada y expansión que surgirían en los mercados de bebidas alcohólicas y no alcohólicas en Colombia a razón de dicha integración. Para terminar, se establecen en concreto los posibles efectos de la alianza proyectada junto a una breve conclusión del tema.

El 16 de octubre de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio recibió la solicitud de pre-evaluación de una operación de integración por parte de las empresas antes mencionadas^[1]. Dicha integración tenía por objeto la creación de una Alianza Estratégica en Colombia entre las intervinientes, enfocada en la distribución y venta de sus respectivos productos, así como en las actividades de compra de bienes, servicios, materias primas y suministros^[2], entre otros. De esta forma, la alianza^[3] crearía valor puesto que, las intervinientes reducirían costos logísticos, obtendrían mejores precios, tendrían mayor capacidad de negociación y contarían con más centros productivos y de almacenamiento, que les permitirá reducir costos asociados al transporte, ya que tendrán más puntos productivos cercanos a los clientes.

Cabe mencionar, que varias compañías se opusieron a la solicitud e impetraron ser reconocidas como terceros interesados dentro del procedimiento. Entre estas empresas se destacan Postobón S.A, Quala S.A y Central Cervecera de Colombia S.A.S. De manera análoga, una vez surtidas las diferentes fases, el análisis económico, los análisis de mercado, los requerimientos de información y las respuestas, la Superintendencia decidió OBJETAR la integración propuesta por las INTERVINIENTES mediante la Resolución Número 23569 del 23 de abril de 2021.

Para ello, la Superintendencia realizó un estudio de derecho comparado basado en cinco casos analizados por autoridades de competencia extranjeras. Entre estos, se destaca el caso de Guinness/Grand Metropolitan^[4] y Staples/Office Depot^[5]. Ambos relevantes para el análisis sobre los posibles efectos del portafolio de la operación proyectada porque contribuyeron a la conclusión de la Superintendencia. Esta conclusión, es que la alianza estratégica presentada por las intervinientes puede producir los efectos presentados en dichos casos^[6]. Por ejemplo, el portafolio de marcas consolidadas de las intervinientes les brindaría la capacidad de ofrecer sus productos en paquete, hacer estrategias de descuentos o recompensas, entre otros. De esta forma, el derecho a la libre competencia se vería afectado dado que los efectos de la alianza proyectada repercutirían en sus competidores que no cuentan con un portafolio equivalente con el cual competir y sería muy difícil para que estos encontrarán estrategias que no se traduzcan en costos mucho más altos que los de las intervinientes^[7]. Hecha esta salvedad, es cuestionable hasta este punto el presente análisis de derecho comparado es suficiente para objetar la solicitud presentada. Si bien es cierto que en otros países integraciones similares han tenido efectos nocivos en la competencia, esto no significa que en el mercado colombiano se puedan replicar los mismos. Es por esto, que decide la Superintendencia como Autoridad Única Nacional de Competencia, proceder a un estudio mucho más profundo.

El estudio mencionado anteriormente consiste en un análisis del mercado relevante^[8] y los índices de concentración, asimetría y dominancia en el mercado (con el fin de simular los efectos de la integración propuesta sobre los niveles de competencia). De dicha investigación, se encontró que: 1) Bavaria ya es el agente más importante del mercado de cerveza premium, actuando casi como un monopolio; 2) Bavaria también tiene una fuerte posición en el mercado de cerveza popular; 3) ningún agente del mercado domina el mercado de agua embotellada; 4) Postobón y Coca Cola tienen una gran participación en el mercado de bebidas carbonatadas (gaseosas) pero ninguna tiene dominancia; 5) Bavaria es el agente más importante del mercado de bebidas a base de malta (presentándose una alta asimetría entre los agentes del mercado); entre otros hallazgos. 

Asimismo, la Superintendencia encontró algunas características de los mercados afectados que pueden considerarse como desincentivos o costos adicionales que podrían dificultar la entrada de nuevos competidores. Claro que no todas las características pueden considerarse como barreras significativas; este es el caso de la inversión inicial^[9] y las barreras legales^[10]. No obstante, el Despacho destacó algunas barreras a la entrada para actuales y potenciales competidores. Por ejemplo, se identificaron barreras de distribución y comercialización con la red de distribución de las intervinientes y los contratos de exclusividad suscritos por las compañías con establecimientos de comercio. Del mismo modo, en cuanto al reconocimiento de marca^[11], y la capacidad ociosa^[12]. Bajo este escenario, la operación proyectada incrementaría estas barreras en los mercados de bebidas alcohólicas y no alcohólicas en Colombia.

Por otra parte, se estableció que, a pesar de que la alianza proyectada entre las intervinientes puede generar eficiencias derivadas de los ahorros en costos, los beneficios que se obtendrían, no pueden compensar los posibles efectos restrictivos de la competencia que se producirían en los mercados afectados.

Entre estos efectos, se resaltan los siguientes:  

(i) En cuanto a la coordinación de todas las actividades de la cadena iniciando en la adquisición de materias primas e insumos, la capacidad de compra del integrado le permitiría reducir aún más sus costos al obtener descuentos en materias primas (dado el volumen demandado por Bavaria y Coca Cola). Esto les brindaría una mayor ventaja frente a sus competidores e incluso podría desabastecer a los más pequeños que no tienen la capacidad que tienen las principales empresas.

(ii) En cuanto a la actividad de producción, debe tenerse en cuenta que la barrera de entrada actual no se limita sólo a la inversión inicial en plantas de producción sino a competir contra la capacidad productiva de las múltiples plantas de producción de los principales agentes competidores, así como la capacidad de la negociación de insumos y/o materia prima. Por lo tanto, las intervinientes contarían con más centros productivos y de almacenamiento, lo cual se reflejaría en una reducción costos asociados al transporte^[13].

Esta reducción de costos podría ser beneficioso para los consumidores, pero también tendría un impacto negativo para los competidores, puesto que, podría determinar la salida o la no entrada de otros agentes al mercado que no cuentan con la capacidad de establecer una misma red de plantas de producción y que no poseerán la misma capacidad de compra que obtendrían las intervinientes. En consecuencia, las intervinientes reforzarían su posición en los diferentes mercados y pasarían a determinar las condiciones de competencia en los mismos.

(iii) En cuanto a la actividad de distribución, el Despacho concluyó que sería otra barrera de entrada relevante en los mercados de bebidas. Lo anterior, debido a los costos asociados a la flota de transporte red de distribución y logística (al igual que con la actividad de producción). Adicionalmente, la alianza proyectada pretende llevar a cabo la consolidación de centros de distribución. De manera que, les permitiría tener un mayor volumen, aumentar el tamaño de cada carga y genera una reducción de costos logísticos. Las reducciones de costos serían otra barrera de entrada y de expansión de actuales y potenciales competidores dado que, los competidores no podrían alcanzar fácilmente estas reducciones^[14].

(iv) En cuanto a las estrategias comerciales relacionadas con las condiciones de exclusividad con los establecimientos de comercio, se podría bloquear la entrada de otros competidores a través de la suscripción de exclusividades [donde] las compañías podrían imponer condiciones a los establecimientos de consumo directo para frenar o encarecer el lanzamiento y desarrollo de nuevas marcas de la competencia logrando además un mayor acaparamiento del espacio publicitario y los puntos de venta de los minoristas. Asimismo, se podrían desplazar a los competidores a través de prácticas como descuentos por volumen y programas de fidelización. Estas estrategias sumadas al amplio portafolio marcario y el reconocimiento de marca que tienen las intervinientes, les permiten tener mayor poder de negociación. 

(v) Dentro de los posibles efectos de la operación, también existiría la posibilidad de que las empresas intervinientes decidan no venderle a los minoristas si no compran conjuntamente productos de las dos empresas. Como resultado, se estaría ante represalias comerciales y financieras que pondría en desventaja a sus competidores. Lo anterior, sin mencionar además que la integración supondría una mayor capacidad promocional y de marketing que generaría un aumento en la capacidad de inversión que se traduciría en una sinergia en campañas publicitarias.

Frente a los riesgos identificados, los intervinientes presentaron una propuesta de condicionamiento para mitigar o evitar las preocupaciones frente a los efectos restrictivos de la operación proyectada^[15]. Sin embargo, la Superintendencia determinó que no son suficientes para aliviar las preocupaciones derivadas de la operación proyectada^[16] y concluye que la operación informada tiende a producir una indebida restricción de la competencia; donde la significativa participación y poder de Mercado de Bavaria en el mercado de cervezas y la participación significativa de Coca Cola en las bebidas no alcohólicas, la combinación del portafolio de productos de las intervinientes, la recordación de sus marcas, la capacidad de inversión, la unión de las redes de distribución y comercialización y las condiciones de venta de las dos empresas, resaltando las exclusividades pactadas, llevarán a que el ente integrado cuente con un fuerte poder de negociación, que le permita excluir a su competencia de los diferentes canales de venta. 

Bajo este orden de ideas, es evidente que los efectos nocivos de la alianza proyectada superan las eficiencias que podrían generarse por dicha integración. De manera que, si se estudia en conjunto los efectos derivados de la integración y los resultados del análisis de mercado, se llega a una conclusión similar y es que la integración propuesta por las intervinientes limitaría el derecho a la libre competencia en el mercado colombiano. Por otro lado, cabe mencionar que la libre competencia económica es uno de los pilares fundamentales del derecho económico colombiano y que por ello, el Estado debería abstenerse de obstaculizar dicho ejercicio. Sin embargo, el presente caso evidencia precisamente la funcionalidad del inciso 2o del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia que establece que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Bajo este orden de ideas, se concluye que el mencionado derecho tiene sus límites y conforme al inciso 4to del artículo 333 de la Constitución Política: El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Por lo tanto, se concluye que la objeción realizada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio refleja sin duda alguna la constitucionalización del derecho privado y los límites impuestos a la libre competencia en el mercado colombiano.

Referencias

^[1] (Bavaria S.A. & Cia. S.C.A., Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Indega), Embotelladora de La Sabana S.A.S. (Embosa), Compañía de Transporte de Bebidas S.A.S. (Transbeb), Compañía De Servicios Comerciales S.A.S. (Atencom) y  Coca–Cola Bebidas De Colombia S.A). Lo anterior, de conformidad con lo previsto por el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

^[2] “con el propósito de lograr una mayor competitividad y servir mejor el mercado colombiano para lo cual las empresas intervinientes llevarán a cabo de manera coordinada y conjunta todas sus actividades empresariales [...] para tal efecto las compañías realizarán actividades permanentes de colaboración coordinación intercambio información relacionadas con todas las áreas de sus respectivas operaciones con el objeto de apoyar la integración de las áreas de ventas distribución y logística” Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 23569 del 23 de abril de 2021.

^[3] Basada en: 1) la penetración en municipios actualmente desatendidos por alguna de las intervinientes y la posibilidad de llegar a parte de los puntos de venta que actualmente tienen acuerdos de exclusividad con los competidores; 2) la consolidación de centros de distribución y  el aumento estimado del tamaño de carga; 3) (en el aparte de compras) la combinación de la obtención de mejores precios y la capacidad de negociación de las intervinientes; y 4) (en cuanto a la compra de materias primas e insumos) la realización de compras conjuntas.

^[4] El primer caso relevante es el de Guinness/Grand Metropolitan en el cual la Comisión Europea concluyó que estas dos compañías a pesar de no tener una coincidencia horizontal debían cesar su distribución de ron bacardí en Grecia debido a que gracias al tamaño de su portafolio de marcas tendría una gran capacidad de flexibilidad de precios y una oportunidad de marketing que les daba una oportunidad para agrupar sus productos en combos, aumentar el volumen de ventas del producto y vincularse con otros no relacionados. Lo anterior tendría graves efectos sobre la competencia toda vez que sus competidores no estarían en la capacidad de igualar este tipo de ofertas.

^[5] En este caso se argumento la consolidación del portafolio conjunto de estas dos empresas llevaría a que  tuvieran ventajas de negociación muy importantes frente a los grandes consumidores de sus productos, lo que podría resultar en subidas de precios y en cambios en la distribución y calidad de sus servicios. A su vez, la unión de dos empresas con la capacidad de distribución mencionada llevaría que la entrada de expansión del mercado se vieran afectadas severamente y que no sería suficiente que algún otro proveedor, fabricante o mayorista entrara al mercado para contrarrestar los efectos anticompetitivos de la unión de las empresas mencionadas. Finalmente, la Federal Trade Commission concluyó que las eficiencias de los efectos combinados de portafolio y distribución no compensarían el probable daño competitivo. Ibídem.

^[6] No solo los mencionados anteriormente sino en todos los analizados por la Superintendencia.

^[7] Con base en todo lo propuesto, el Despacho concluye que el efecto portafolio podría tener diversos efectos adversos sobre la competencia en los diferentes mercados de bebidas del país, “principalmente sobre los competidores más pequeños y posibles entrantes al mercados que tendrían que hacer múltiples y grandes inversiones solamente para entrar con sus productos”. Op cit.

^[8] Definido como un marco de referencia en el cual se analiza el mercado de producto y el mercado geográfico.

^[9]que no supone en sí misma una alta Barrera en la entrada “solamente cuando se considera en conjunto con las otras barreras se podrá determinar si efectivamente debe ser considerada como una barrera entrada”. Ibídem.

^[10] Como lo son los requisitos de ley, permisos y trámites legales. En este caso también se concluye que estas no imposibilitan la entrada al mercado de un potencial competidor.

^[11]La Superintendencia dejó claro que “el reconocimiento de las marcas que ostentan las intervinientes si se convierten en una barrera a la entrada ya que para alcanzar la recordación con la que cuentan las marcas de estas compañías, los potenciales competidores deberán incurrir en una gran inversión en publicidad y tiempo”. Op cit.

^[12] El Despacho encontró que Bavaria está en plena capacidad de suplir un aumento de la demanda del mercado de cerveza en Colombia. Por otra parte, Coca Cola quién participa en los mercados de bebidas no alcohólicas en Colombia, también está en capacidad de suplir un aumento de la demanda de estos mercados. Por lo anterior la SIC considera que “la capacidad ociosa que presentan las intervinientes, podrían constituirse como una barrera a la entrada para potenciales competidores que deseen ingresar al mercado de bebidas alcohólicas y no alcohólicas en Colombia y como una barrera de expansión para competidores actuales”. Ibidem.

^[13] Dado que tendrían más puntos productivos cercanos a los clientes.

^[14] La Superintendencia también resalta que por esta barrera, los competidores podrían salir del mercado permitiendo que a mediano plazo las intermitentes aumenten sus precios y disminuyen el bienestar del consumidor.

^[15] Dentro de estos condicionamientos, Bavaria prometía comprometerse a: i) reducir en un 20% las cláusulas de preferencia y a abstenerse de incrementar el número resultante dentro de los siguientes 24 meses; ii)disminuir los contratos de exclusividad en un 10%; iii) abstenerse de pactar contratos de exclusividad con proveedores; iv) abstenerse de realizar compras conjuntas para inversiones en nueva estructura de producción; v) abstenerse de subordinar la venta de un producto a la venta de otro producto al interior del portafolio de las empresas; vi) no conformar paquetes promocionales que contengan simultáneamente Coca-Cola Sabor Original y Cerveza Aguila Regular; entre otros.

^[16]Lo anterior, puesto que: i) los límites de tiempo no son suficiente porque después de los 24 meses se podrían seguir implementando este tipo de contratos; ii) en cuanto a la disminución en los contratos de exclusividad, tampoco se evidencia un límite razonable puesto que también hay cabida a contratos de preferencia que cumplirían la misma función; iii) respecto de las compras conjuntas, se eliminan ciertas preocupaciones sobre barreras de entrada pero de igual forma, el integrado obtendría una capacidad de compra y negociación significativos que presentan grandes obstáculos y por eso dicho condicionamiento no es suficiente; iv) Respecto del condicionamiento al portafolio, esta medida tampoco es suficiente puesto que las intervinientes tienen marcas muy importantes diferentes a las mencionadas en dicha propuesta.

Bibliografía

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución Número 23569 de 2021. Por la cual se objeta una operación de integración. Rad. No. 20-386775. Dada en Bogotá D.C., el 23 de abril de 2021.

Constitución Política de Colombia. (1991). Artículo 333. 2nda Ed: Legis.