Catherine Díaz, Daniel Carreño y Santiago Jaramillo, acompañados por el Fellow Daniel Castañeda, escribieron esta entrada de blog introduciendo las instituciones jurídicas y normas relevantes de las operaciones de fusión y adquisición de empresas insolventes.

La crisis como oportunidad para la adquisición recuperatoria.

La crisis es connatural al emprendimiento y a la actividad empresarial. En Colombia, la mayoría de los empresarios fallan en su primer emprendimiento y según datos del Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), somos 2 veces más propensos a generar nuevas empresas pero 6 veces menos capaces de mantener compañías con más de 50 empleados [1]. De acuerdo con cifras de la Superintendencia de Sociedades, en el año 2020 se tramitaron aproximadamente 1.292 solicitudes de insolvencia, de las cuales el 77,2% corresponden a procesos de reorganización y 22,45% a procesos de liquidación [2]; Para este año, las cifras de la superintendencia establecen un aumento de insolvencias del 26% con respecto al año anterior.

A pesar de lo desolador que pueda parecer el panorama, la realidad es que la crisis o el distress, es una compañera permanente de todas las compañías. El hecho de que una empresa se encuentre en situación de crisis no  significa per se que haya perdido valor como conjunto organizado de bienes [3], y mientras la Compañía siga siendo viable, las operaciones de M&A, pueden ser el instrumento idóneo para permitirle a inversionistas (entre ellos los acreedores) la adquisición directa o indirecta de compañías para inyectar nuevas estrategias que permitan superar la situación de distress.

A estas formas de adquisición, las denominaremos en el presente artículo como adquisiciones recuperadoras. Se acogió este concepto para precisar que este tipo de adquisiciones, no sólo miran el ánimo de lucro del adquirente, sino también miran a la satisfacción de los derechos de créditos de los acreedores y a la superación de la crisis económico-financiera de la organización.

En Colombia, estas operaciones encuentran asidero en la Ley 1116 de 2006, y en los Decretos 560 y 772 de 2020. Allí se permite la adquisición de compañías en insolvencia, pero siempre bajo el respeto de las finalidades propias los procesos de insolvencia, como lo son, la preservación de la empresa como unidad de explotación económica generadora de empleo y la protección del crédito de los acreedores, quienes constitucionalmente gozan del derecho a tutela judicial efectiva[4].

El presente artículo tendrá como finalidad exponer de forma general, el régimen de adquisiciones de compañías en insolvencia, por lo que, se iniciará este escrito haciendo una breve referencia a la relación entre el M & A y las finalidades del régimen general de insolvencia. En segundo lugar, se expondrán las operaciones posibles de M & A en el marco de la Ley 1116 de 2006. Vale reconocer la relevancia de los Decretos 560 y 572 de 2020 que traen mecanismos novedosos de adquisición recuperatoria a raíz de las problemáticas que surgieron en la pandemia del COVID-19. Estos desarrollarán con mayor detalle en futuras investigaciones del Semillero.

Sostenemos la tesis en que la posibilidad de adquirir empresas en situación de insolvencia resulta ser un mecanismo eficiente para resolver las situaciones de insolvencia [5], y si adquiere un enfoque recuperador, resulta ser el instrumento idóneo para la creación de valor tanto para la sociedad insolvente [6], como para el cumplimiento de los pasivos y la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.

 M&A y su relación con las finalidades del régimen de insolvencia

Son finalidades del proceso de insolvencia, (i) La preservación de la empresa como unidad económica generadora de empleo; (ii) La protección del crédito de los acreedores, como manifestación del principio de igualdad y tutela judicial efectiva.

En primer lugar, la preservación de la empresa como unidad económica generadora de empleo, se manifiesta principalmente en los procesos de insolvencia de naturaleza recuperatoria, como el de reorganización empresarial de la Ley 1116 de 2006 y el de negociación por emergencia del Decreto 560 de 2020. Estos procesos tienen como finalidad, permitir al deudor inmerso en situación de cesación de pagos la celebración de un acuerdo con sus acreedores - denominado acuerdo de reorganización - para reestructurar sus créditos evitando la liquidación judicial y por consiguiente la muerte irreversible de la compañía. 

En segundo lugar, la protección del crédito como segunda finalidad, implica que el fin último de los procesos, no solamente es proteger a la empresa, sino también a los acreedores en cuanto a sus créditos. Esta finalidad tiene estrecha relación con el principio de  par conditio creditorum, según el cual se debe garantizar el pago a la mayor cantidad de acreedores posibles de conformidad con las reglas sobre prelación de créditos, aprovechando al máximo el patrimonio del deudor.  La protección del crédito como finalidad refleja que la normativa concursal no sólo propende por la preservación de las empresas, también busca salvaguardar los intereses individuales de los acreedores, algunos de ellos de especial protección constitucional, como los trabajadores, pensionados y niños.[7]

Mencionado todo lo anterior, son estas dos finalidades las que orientan las operaciones de adquisición de compañías en insolvencia. Quien desee adquirir una empresa en situación de insolvencia, debe procurar porque la operación tenga el carácter de recuperadora, es decir, su operación no sólo debe responder al ánimo de lucro d, sino también debe ser el instrumento para preservar la Compañía en el mercado, asumir los pasivos y satisfacer los créditos de los acreedores. Es así como las adquisiciones recuperadoras adquieren un rol instrumental, que se relaciona con las finalidades del proceso concursal, y siempre deben dirigir a: (i) evitar la liquidación de la compañía (ii)  lograr el pago integral de los pasivos, (iii) Garantizar la continuidad de la empresa; (iv) Lograr todas las finalidades anteriormente mencionadas, pero esta vez bajo el control, dominio o propiedad de terceros, que tienen mejor posicionamiento, solvencia y gestión para darle una segunda vida a la compañía.

 M&A en la Ley 1116 de 2006

Desde la Ley 1116 de 2006, especialmente para los casos de procesos de reorganización empresarial, el legislador permite la posibilidad de adquirir compañías en situación de insolvencia, 

Dado que al deudor en reorganización le está vedado realizar, sin autorización del juez del concurso, operaciones que se encuentren por fuera del giro ordinario de sus negocios, surge la necesidad de que todas las operaciones económicas relacionadas con adquisiciones de empresas en crisis requieran autorización del juez frente a su necesidad, oportunidad, conveniencia y motivación.[8]

Entre las operaciones de M & A viables en procesos de reorganización empresarial, y que, además requieren autorización del Juez para su desarrollo se encuentran las siguientes: 

1.  Las ventas de establecimientos de comercio

Esta operación consiste en la venta del conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, que se presume está hecha en bloque o como unidad económica.  Para el caso de la empresa insolvente, el artículo 44 de la Ley 1116 señala que esta operación resulta en una reforma estatutaria que debe ser aprobada por el órgano decisorio del concursado conforme a lo establecido en el contrato social. Una vez aprobada esta operación, se excluirán los derechos de los acreedores de la sociedad titular del establecimiento de comercio previstos en los artículos 175 del C.Co y sexto de la Ley 222 de 1995.

2. Las ventas totales o parciales de activos fijos productivos

La venta de activos fijos productivos están autorizados parcialmente, pues requieren la  autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas en el artículo 17 de la Ley 1116 podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso. Siendo así, la venta de activos permite a la empresa realizar su patrimonio con el ánimo de pagar sus acreencias, de manera que satisface los fines del trámite concursal en beneficio de los acreedores y eventualmente de los accionistas.

3. Las fusiones por absorciones de compañías.

En virtud de la absorción, se transferirán la totalidad de los activos de la concursada, pasivos y patrimonio en bloque, incluso los eventuales activos y pasivos contingentes. De igual manera, a raíz de esta fusión, la concursada se disolverá sin liquidarse. Ent todo caso la sociedad absorbente asumiría la posición del deudor.

4. La capitalización de pasivos, regulada en los artículos 41 y 42 de la Ley 1116 de 2006, según la cual se permite la suscripción y pago de aportes como forma de pago de obligaciones por parte del deudor. [10].

5. La venta pactada en el acuerdo de reorganización, en donde se determina expresamente, que la compañía será vendida, y podrá ser adquirida por los acreedores internos (socios) o por acreedores externos, quienes asumen la carga de pagar los pasivos de la compañía.

6. Venta pactada en acuerdo de reorganización aprobado por acreedores, que durante el trámite de la reorganización, le otorgaron nuevos recursos al deudor para pagar sus pasivos y por dicha razón, aumentaron su margen de votos, para aprobar acuerdos donde se establece la venta de la compañía. [10]

Por último, la Ley 1116 de 2006 no limita los mecanismos de M & A para las reorganizaciones empresariales. Así, pueden mencionarse el deber existente en el Decreto 1730 de 2009, que dispone que el liquidador, debe preferir las ventas en bloque de activos cuando sea posible, incluso sin necesidad de realizar subasta, lo que abre la posibilidad de adquirir compañías en liquidación de manera cohesionada.

Notas al pie

[1] Portafolio. 2017. ¿Cuánto cuesta invertir en Colombia? Recuperado de: https://www.portafolio.co/negocios/emprendimiento/cuanto-cuesta-emprender-en-colombia-511184

[2] Superintendencia de Sociedades. 2020. Mapa de Insolvencia del año 2020. Recuperado de: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2021/Mapa-de-Insolvencia-del-a%C3%B1o-2020-.aspx

[3] Failure Institute. 2015. ¿Por qué los negocios fracasan en Colombia? Análisis de los principales factores de fracaso de los emprendimientos en Colombia. Recuperado de: https://thefailureinstitute.com/wp-content/uploads/2015/11/Fracaso-emprendimiento-Colobia.pdf

[4] Congreso de la República. 2006. Ley 1116 de 2006 por medio de la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. DO: 46.494 de 27 de diciembre de 2006.

[5] Villarroel, D. (2013). Aspectos legales de las operaciones de adquisiciones de sociedades insolventes. Estudios de Derecho Privado. Editorial Universidad del Rosario.

[6] Ibídem

[7] ​​Superintendencia de sociedades. (21/05/2020). Auto 2020-01-195332.

[8] Ley 1116. Artículo 17: EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADMISIÓN AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN CON RESPECTO AL DEUDOR.

[9] Código de Comercio, art. 525.

[10] Hidvegui, S. (2021). Adquisición de empresas en insolvencia. Revista Actualidad Concursal, Volúmen 3, Pgs 4-13. https://www.derechoconcursal.org/images/revista/REVISTA_ICDC_2021_final.pdf