En este artículo, Fabio Briceño, Maria José Aguirre Prada y Juan Sebastián Peñafort, miembros del Semillero de Fusiones y Adquisiciones de la Universidad de Los Andes, se proponen a discutir los posibles mecanismos de solución de conflictos en el contrato y como se le debe dar cumplimiento a estos para salvaguardar los derechos de las partes. Para esto, se hace una revisión al  concepto de las declaraciones y garantías para luego revisar el Laudo Galerazamba que permitirá ver lo que se busca explicar en la práctica.

1. Declaraciones y garantías

Las declaraciones y garantías son “afirmaciones que las partes hacen respecto del estado de la compañía cuyas acciones serán enajenadas o de sus compañías subordinadas, supuestos que llevan a las partes a celebrar el contrato. Por su parte, las garantías responden a que las declaraciones hechas son verdaderas y corresponden con exactitud a la realidad del negocio”^[1] Teniendo en cuenta esta definición se entiende que las declaraciones y garantías funcionan para que el comprador tenga certeza del estado de la compañía lo que permite disminuir la asimetría de información en las negociaciones. Esto, tendrá como efecto la asignación de riesgos al vendedor que se prevén en ese conjunto de afirmaciones con independencia de que el comprador pudiera descubrirlas durante la debida diligencia. Las declaraciones y garantías buscan “facilitar al comprador la totalidad de la información de que se dispone, de forma que se limiten las posibilidades de reclamación, puesto que el comprador gozará de todos los elementos para formar su opinión con un adecuado conocimiento de la realidad.”^[2]

En cuanto a la naturaleza jurídica de las declaraciones y garantías, en sede arbitral se han considerado como “estipulaciones accesorias a las obligaciones principales, que se relacionan con y son consecuencia del deber precontractual de información”^[3] Lo anterior, permite entender que estas declaraciones y garantías corresponden al deber que tiene el vendedor de informar el estado de su empresa con el comprador, pues el último se encontrará en desventaja frente al conocimiento real de la situación de lo que va a comprar.

Adicionalmente, se debe entender que la compra de acciones como negocio jurídico únicamente obliga al vendedor a transferir los títulos sin hacer declaraciones sobre el estado de la compañía que representan. Así, el vendedor debe responder del saneamiento por evicción y los vicios redhibitorios de los títulos como documentos jurídicos, más no de la compañía que subyace a estos.  La Corte Suprema de Justicia se ha expresado en concordancia de la siguiente manera: “Si de venta de acciones se trata, es dable aclarar que el objeto del negocio jurídico son los títulos de participación – más no el patrimonio de la sociedad”^[4]. Por lo tanto queda “en manos de las partes adoptar sus propias reglas para definir el alcance y efectos de las obligaciones contraídas y los elementos estructurales de la responsabilidad que hayan de acoger.”^[5] Es por esto que la importancia de las declaraciones y garantías es  precisamente que logran vincular al negocio jurídico el valor real de compañía y de esta forma extender al vendedor la obligación de responder por el patrimonio de la sociedad que enajena.                                    

 2. Controversia objeto del laudo arbitral Mercantil Galerazamba

El siguiente punto de esta entrada abordará un caso en el cual se resalta la importancia de las declaraciones y garantías en las transacciones M&A; y en lo fundamental que es que las partes acuerden un procedimiento adecuado para realizar reclamaciones en el marco de este tipo de operaciones. El caso a ser analizado es el laudo arbitral Mercantil Galerazamba, en donde un tribunal de arbitramento, compuesto por Antonio Aljure, Jorge Suescún y Arturo Solarte, dirimió las diferencias que surgieron entre los convocantes: Mercantil Galerazamba S.C.A y Gabriel Echavarria Obregón y los convocados: Muñoz Merizalde & CIA y Fernando Daniel Muñoz Merizalde. La controversia en cuestión surge después de que el 10 de agosto de 2015 se suscribiera entre las partes un contrato para la compraventa del 30% de las acciones de Central Charter de Colombia S.A, donde los convocantes figuran como compradores y los convocados como vendedores. Vale la pena resaltar que, al momento de suscribir el contrato de compraventa, el señor Obregón figuraba como el accionista mayoritario de Central Charter de Colombia, por lo que la transacción en cuestión consistía en la adquisición de un porcentaje minoritario de las acciones de una empresa en donde el comprador ya poseía la participación mayoritaria.

Ahora bien, sobre el contrato de compraventa celebrado entre las partes es importante resaltar que estas pactaron un precio de USD $1.800.000 el cual sería pagado por el comprador en tres cuotas diferentes. Adicionalmente, en el contrato se estableció un mecanismo de ajuste del precio al cual los compradores podían acudir para reajustar el precio de alguna de las cuotas pendientes bajo unas causales en específico como, por ejemplo, la existencia de pasivos que no hubiesen sido revelados en las declaraciones y garantías o la desmejora de las condiciones de un contrato de arrendamiento donde la empresa ejecutaba su objeto social. Con el fin de  que la compradora pudiera hacer uso de este mecanismo, las partes acordaron un procedimiento para tramitar las solicitudes de ajuste de precio si la compradora encontraba algún hallazgo no revelado o algún tercero realizaba reclamaciones. Por último, dentro del contrato se pactó que el comprador gozaría del derecho de retención sobre las cuotas que todavía no hubiere pagado en caso de que iniciara un procedimiento de reclamación, además de establecerse que si se reconociera una obligación de indemnidad o saneamiento a favor del comprador, el mismo podría abstenerse de pagar las cuotas restantes para cubrir dicho desajuste en el precio de las acciones.

Estudiado el contrato que las partes suscribieron debe examinarse la controversia que motivó el laudo arbitral en cuestión. Después de que Mercantil Galerazamba cumpliera con su obligación de pagar la primera cuota, esta halló algunos asuntos que podrían implicar un ajuste de precio sobre las cuotas faltantes. Dichos hallazgos se encontraban relacionados con supuestos pasivos y demandas en las cuales Central Charter de Colombia S.A estaba envuelta y que no habían sido revelados por la parte vendedora en las declaraciones y garantías, por lo cual la compradora decidió retener el segundo y tercer pago hasta surtir el proceso para reajustar el precio del contrato.

El Tribunal destacó en el laudo que la parte compradora no cumplió a cabalidad con el procedimiento que habían pactado las partes para efectuar este tipo de reclamaciones, el cual consistía en que la parte que hiciera la reclamación enviara a la otra parte una notificación escrita dentro de los treintas días después de haber tenido conocimiento de la reclamación, dentro de la cual se incluya la naturaleza de la reclamación, el monto y toda la correspondencia que tuviera relación con la reclamación. En el desarrollo de las reclamaciones, Mercantil Galerazamba no cumplió con el procedimiento establecido debido a que no presentó el reclamo dentro de los términos acordados, y tampoco cumplió con la carga de acompañar a la notificación de la reclamación con algún elemento que probara el fundamento de dichos reclamos para el reajuste del precio.

Por estas razones, el Tribunal decidió no conceder ninguna de las pretensiones de la convocante que buscaban que se reajustara el precio del contrato por los hallazgos encontrados, ya que dicha parte no siguió a cabalidad el proceso que había sido establecido para la presentación de reclamaciones. Sobre esto, el Tribunal señaló que “esos criterios sustanciales y la integridad de los requerimientos procedimentales son de riguroso cumplimiento, de manera que los Compradores debían respetarlos de manera oportuna (...) esto es así por cuanto ha de entenderse que los vendedores aceptan ensanchar el ámbito de su responsabilidad”.

Bajo esta mirada, el laudo Mercantil Galerazamba nos recuerda la importancia que dentro de los contratos de compraventa de acciones se establezcan con claridad los procedimientos y términos que las partes tienen para la presentación de reclamaciones, pues se marca una consecuencia profunda sobre ello toda vez que por el hecho de desconocer el procedimiento que había sido pactado, se puede terminar teniendo la consecuencia -indeseada- de la pérdida de una oportunidad o, como en el caso concreto, no obtener el reconocimiento del reajuste al precio de las acciones a adquirir. Adicional a esto, en el laudo se resalta lo fundamental que es tener en cuenta que el contrato es norma para las partes -en virtud del artículo 602 del Código Civil Colombiano- por lo que es imperativo que las partes involucradas en este tipo de transacciones siempre tengan pleno conocimiento sobre las reglas establecidas en el contrato con el fin de evitar confusiones y un mal uso de los procedimientos contractuales.

 3. Mecanismos de solución de conflictos en el contrato

Como se mencionó anteriormente en este texto, un punto esencial de la controversia fue el hecho de que no se cumpliera el procedimiento pactado por las partes para hacer la reclamación del reajuste del precio. Así mismo, la consecuencia que otorgó el tribunal a este incumplimiento fue que no se otorgara dicho reajuste. Ahora bien, las consideraciones de los árbitros se amparan en el hecho de que, como se mencionó al principio de este artículo, las obligaciones que derivan del contrato de compraventa de acciones son únicamente las de entregar los títulos representativo de la compañía (acciones), más no de garantizar de alguna forma el estado patrimonial de esta. Por lo tanto, es deber de las partes, por medio de mecanismos cómo el de las representaciones y garantías, definir el alcance de las obligaciones del vendedor frente al patrimonio de la organización que enajena. Por esto mismo es dable concluir que las normas procedimentales que pacten las partes para reclamar patrimonialmente la responsabilidad del vendedor (ya sea por medio de un reajuste, indemnización, etc) están al mismo nivel que las normas sustanciales en las que las partes pactan dicha responsabilidad. Al no existir un régimen general de responsabilidad en la compraventa de acciones que incluya consideraciones frente al patrimonio de la compañía, las partes deben ajustarse rigurosamente al régimen especial que estas pacten dentro del contrato para ese efecto. Así, la norma general frente a un contrato de compraventa de acciones es que las cláusulas que estos pacten frente a la responsabilidad patrimonial del vendedor (tanto procedimentales como sustanciales) no son únicamente ley para las partes, sino que son la única ley que tienen las partes.

Ahora bien, frente a los mecanismos que pueden pactar las partes dentro del contrato para reclamar la responsabilidad patrimonial del vendedor por consideraciones de la compañía que se enajena, se debe hacer una salvedad. De acuerdo con el laudo y la jurisprudencia de la Corte Constitucional^[6], ninguna de estas normas puede supeditar el acceso a la justicia (ordinaria o arbitral) a un mecanismo de procedibilidad fuera de la ley, sopena de que no sea obligatorio^[7]. Esto significa que dentro del contrato no se pueden pactar requisitos o mecanismos que deban surtirse previamente para acceder a un foro judicial. Por supuesto, según el mismo tribunal, esto no incluye la cláusula arbitral pues se “distingue claramente entre, de una parte, los pactos entre particulares que impiden el acceso a la justicia y de otra, la obligación de no acudir ante los jueces en virtud de la existencia de un pacto arbitral.”^[8] Por lo que en los casos en los que haya incumplimiento de la cláusula arbitral, habrá lugar a que un árbitro o juez ordene a las partes a abstenerse de iniciar o continuar un procedimiento ante otra jurisdicción y también habrá lugar a la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento.

 4. Conclusión

Dentro del M&A es importante siempre ser cauteloso y prever la mayor cantidad de escenarios posibles en aras de evitar cualquier contingencia o situación que perjudique el desarrollo de nuestras transacciones. En esta entrada se ha observado cómo las estipulaciones contractuales prevén mecanismos que busquen la solución de controversias, lo cual ayuda a que las relaciones jurídicas se desenvuelven de una forma más amena y que las diferencias puedan ser resueltas conforme a la voluntad de los contratantes. Más allá de dar unas recomendaciones y advertir sobre las contingencias que pueden ocurrir en este tipo de transacciones, en esta entrada se busca que desde la misma negociación se comiencen a concertar mecanismos tan claros y transparentes, que cualquiera de las partes de un contrato se sienta segura al saber que ante cualquier contingencia existen medios que buscan una solución justa y eficiente para todas las partes.

Notas al pie

^[1] Ordóñez Arias, Paola. Validez y efectos de las cláusulas de limitación de responsabilidad en contratos de compraventa de acciones en Colombia. Universidad de los Andes. Revista de Derecho Privado. No. 49. Bogotá (enero-junio de 2013). p. 6.          

^[2] Arranz Fernández, Tomás. (2021) Esquemas de adquisiciones de empresas. Tirant Lo Blanch. Sexta edición.

^[3] Tribunal arbitral de Balclin Investments S.L. y otros v. Jairo Gutiérrez Robayo y otros. Laudo de 14 de septiembre de 2011. Árbitros: Ernesto Rengifo García (presidentes), Jorge Cubides Camacho y Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

^[4] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil del 16 de diciembre de 2013. Expediente 1997-04959

^[5]Tribunal Arbitral MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN. 24 de septiembre de 2020.

^[6] Corte Constitucional. Sentencia C-602 de 11 de diciembre de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. Comunicado No. 50.

^[7] Un acuerdo de este tipo dentro del contrato no conlleva a su inexistencia de por sí, pues las partes aún pueden pactarlo y seguirlo bajo su propia voluntad. Sin embargo, no resulta del todo obligatorio.

^[8] Tribunal Arbitral MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN. 24 de septiembre de 2020.