En este artículo, Marcos G. Linares, Fellow del Semillero y Senior Associate en Salaverri, Burgio, Wetzler Malbrán, describe los lineamientos principales del seguro de declaraciones y garantías. En primer lugar, hace referencia a las declaraciones y garantías y los desafíos que presentan situaciones con asimetrías de información, como las operaciones de compraventa de empresas. En segundo lugar, analiza quiénes pueden (o suelen) contratar seguros de garantías y declaraciones. En tercer lugar, expone ventajas y desventajas de este tipo de seguros. Finalmente, presenta los elementos fundamentales de los seguros de declaraciones y garantías.

1. Introducción

En toda operación de compraventa de empresas[1], el vendedor pretende obtener el mayor precio posible por el activo del que se desprende, mientras que el comprador perseguirá el resultado opuesto. Adicionalmente, en la mayoría de los casos el vendedor querrá, una vez producida la venta, minimizar su contacto con el comprador. El comprador, por su parte, pretenderá que el vendedor esté disponible en caso de que lo que haya adquirido no genere el resultado esperado, para que lo repare o resarza el daño generado. Sin perjuicio de intereses que a priori parecen contrapuestos, tanto el vendedor como el comprador buscan el mismo objetivo: certeza legal y una negociación rápida y sin problemas.

Asimismo, ambas partes pretenderán que los costos asociados con la venta sean los menores posibles y, en ese sentido, buscarán minimizar la participación de terceros. Tal vez una de las excepciones en las cuales valga la pena involucrar a un tercero, es a través del uso de un seguro de declaraciones y garantías (conocido también como R&W Insurance, por sus siglas en inglés). Los seguros de declaraciones y garantías son una figura importada de la práctica aseguradora norteamericana y son una de las nuevas tendencias para facilitar transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A) y, particularmente, reducir riesgos para los compradores e inversores en transacciones cross-border.

Los seguros de declaraciones y garantías están diseñados para asegurar el cumplimiento de las potenciales obligaciones de indemnización (cubrir los daños) del vendedor hacia el comprador por la inexactitud o falsedad de las declaraciones y garantías (“representations and warranties”)[2] otorgadas por el vendedor bajo un contrato de compraventa de empresas. De esta manera, los seguros de declaraciones y garantías facilitan reducir la asimetría de información entre comprador y vendedor trasladando a un tercero (compañía aseguradora) la responsabilidad ante eventuales incumplimientos (falsedad o inexactitud) de dichas declaraciones y garantías.

Si bien en el pasado el uso de este instrumento era más bien escaso debido principalmente a primas de seguro elevadas, coberturas limitadas y proceso de contratación/suscripción lento y complejo, en el último tiempo se vislumbra un cambio de tendencia e incremento en su uso tanto a nivel mundial como en Latinoamérica. Así lo refleja un informe de la aseguradora Marsh[3] emitido en 2019, donde se señala que Marsh JLT Specialty ha emitido pólizas de seguro de declaraciones y garantías para activos ubicados en Argentina, Brasil, Colombia, Guatemala y México, y ha recibido consultas para emitir pólizas en Chile, Costa Rica y Perú.

En este breve trabajo introductorio me propongo describir los lineamientos principales del seguro de declaraciones y garantías, en el entendimiento que este instrumento, no obstante en la actualidad es poco utilizado en el mercado latinoamericano de M&A, tiende a ser un recurso cada vez más valorado y requerido por clientes. A tales fines, en primer lugar, me referiré a las declaraciones y garantías y los desafíos que presentan situaciones con asimetrías de información tales como las operaciones de compraventa de empresas. En segundo término, analizaré quiénes pueden (o suelen) contratar seguros de garantías y declaraciones. En tercer lugar, expondré ventajas y desventajas de este tipo de seguros. Luego, resumo los elementos fundamentales de los seguros de garantías y declaraciones, terminando el articulo con ciertas consideraciones finales.

El presente trabajo pretende presentar problemas prácticos desde la perspectiva del abogado corporativo transaccional a los fines de ofrecer soluciones prácticas que agreguen valor al negocio para todas las partes involucradas en el mercado latinoamericano de M&A.

2. Las declaraciones y garantías y el problema de la asimetría de la información

Las declaraciones y garantías son manifestaciones y aseveraciones de una de las partes, quien declara ante a la otra la existencia de ciertas condiciones legales y comerciales que han constituido la base para la formación de la voluntad de celebrar el contrato. Es una declaración unilateral sobre la veracidad de un estado de cosas afirmando que son verdaderas y correctas a determinada fecha, de tal manera que, si el estado de cosas declarado no se verifica, la declaración y garantía deja de ser veraz y ello constituye un incumplimiento contractual.

Muchos contratos sujetos a ley local o sujetos a ley estadounidense (en los cuales empresas latinoamericanas son parte) incluyen este tipo de cláusulas, cuya génesis se encuentra en la práctica contractual estadounidense. Las declaraciones y garantías son criaturas contractuales, en el sentido de que su alcance depende esencialmente de la redacción utilizada por las partes y muy limitadamente de normas jurídicas. El alcance de las declaraciones y garantías (y la indemnización para el caso que sean incumplidas) es uno de los puntos sobre los cuales compradores y vendedores más negocian en los contratos de compraventa de empresas[4]. Esto es así porque los vendedores intentarán limitar el alcance de las declaraciones y garantías e insistir en una indemnización limitada para el caso de incumplimiento, mientras que los compradores van a empujar por declaraciones y garantías lo más amplias posible. Cualquier contingencia o pasivo identificado pero que no sea debidamente declarado e incluido por el vendedor en ésta sección disparará en favor del comprador el mecanismo de indemnización fijado en el contrato.

En otras palabras, una de las finalidades de las declaraciones y garantías es que constituyen una herramienta clave para la producción de información. No obstante, producir la información es un proceso complicado, que suele ser caro y requiere mucho tiempo. Incluso cuando se le dedique el tiempo y los recursos necesarios (por ejemplo, a través de un due diligence o auditoría legal exhaustiva), la información que puede ser obtenida por el comprador en el marco de este tipo de procesos suele ser imperfecta. Recordemos que se compra un bien cuyo valor es incierto, cuyo precio fluctúa en función de diversas variables, algunas de las cuales no son conocidas de igual manera por las partes involucradas. El proceso de auditoría legal que realiza el comprador a los fines de obtener información sobre el activo que va a comprar, junto con las declaraciones y garantías que va a otorgar el vendedor, constituyen uno de los principales mecanismos que ayudan a balancear la asimetría de la información en los procesos de compraventa de empresas[5].

Los seguros de declaraciones y garantías vienen a jugar un rol fundamental a los fines de limitar, eliminar o facilitar discusiones sobre puntos cruciales en la práctica transaccional de compraventa de empresas (asimetría de la información, retención o ajuste de precio, etcétera), transfiriendo todo o parte del riesgo de materialización de una falsedad o inexactitud de cualquier declaración o garantía a un tercero.

3. Los seguros de declaraciones y garantías (R&W Insurance) – ¿Quién puede contratar un R&W Insurance?

Desde una perspectiva económica, las declaraciones y garantías corresponden a una técnica contractual de asignación de riesgos. Como hemos visto, los seguros de declaraciones y garantías brindan beneficios tanto al comprador como al vendedor, toda vez que el riesgo de indemnización se traslada a un tercero: la aseguradora, que, en caso que el riesgo cubierto se materialice, indemnizará al asegurado dentro de los plazos establecidos en el contrato de seguro. No obstante, los compradores deben ser conscientes que el seguro de declaraciones y garantías no es un sustituto o reemplazo del proceso de auditoría legal o due diligence, sino un mecanismo para compensar los daños que eventualmente se generen como consecuencia de una falsedad o inexactitud en las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor.

Las pólizas de seguro de declaraciones y garantías pueden ser contratadas por cualquiera de las dos partes principales del contrato de compraventa de empresas, es decir, tanto el comprador como el vendedor, o incluso ambas en conjunto. En la práctica, en la mayoría de los casos, el comprador es quien contrata el seguro.

Una póliza de comprador (típicamente denominadas first-party o buyer-side), es decir, una póliza en la que el comprador es tomador y asegurado, permite a éste reclamar directamente contra la aseguradora por un incumplimiento de las declaraciones del vendedor bajo el contrato de compraventa. De esta forma, no es necesario que el comprador reclame al vendedor. Para proteger al vendedor, sin que ello perjudique la posición del comprador, es importante que el asegurador renuncie en la póliza a subrogarse en los derechos del comprador frente al vendedor, salvo en caso de dolo/fraude por parte de este último. Caso contrario, una vez que la aseguradora indemnice a la parte compradora los daños sufridos (dentro de los límites acordados en la póliza de seguro), la aseguradora probablemente se subrogue en los derechos del comprador y reclame a la parte vendedora (en base a la indemnidad incluida en el contrato de compraventa de empresas) la indemnización que el asegurador haya pagado al comprador.

Por otro lado, una póliza de vendedor (típicamente denominada third-party o seller-side), protegerá al vendedor contra las pérdidas que el vendedor podría sufrir ante un reclamo que el comprador le haga por incumplimiento de las declaraciones y garantías del vendedor bajo el contrato de compraventa. Sin perjuicio de que existe la posibilidad de contratar una póliza de vendedor, éstas no suelen ser tan comunes[6].

Más allá de la diferenciación fundamental sobre quién es el beneficiario del seguro, tal vez la principal diferencia entre una póliza de comprador y una de vendedor es que ésta última no cubrirá el propio dolo o fraude del vendedor, mientras que la póliza de comprador puede llegar a cubrirlo (aunque ello suele incrementar el costo del seguro). La razón principal de esta diferencia es que en la póliza de comprador, la actuación fraudulenta o dolosa no proviene del propio asegurado (el comprador) sino de un tercero (el vendedor), lo que sí ocurre en el caso de una póliza de vendedor.

4. Ventajas y desventajas de los seguros de declaraciones y garantías

La contratación de un seguro de declaraciones y garantías tiene varias ventajas tanto para el comprador y para el vendedor como para ambas partes.

• Ventajas para ambas partes:
• Ante un caso de eventual conflicto en el cual el comprador realice un reclamo con el cual el vendedor no coincida en la interpretación (lo que sucede en la mayoría de los casos), la aseguradora jugará un papel fundamental como tercero independiente e imparcial, ya que será la encargada de determinar si un reclamo es fundado o no y, si corresponde o no, el pago de la indemnización acordada.
• Dado que un seguro de declaraciones y garantías cubre la eventual responsabilidad del vendedor ante la inexactitud o falsedad en una declaración, esto puede facilitar la negociación entre las partes lo que podría implicar negociaciones más fáciles y rápidas, lo que se traduce en una reducción de tiempo y costos. Asimismo, en los contratos de compraventa en donde se negocia un seguro de declaraciones y garantías, los términos de la cláusula de indemnidad (indemnity package) suelen ser mucho más laxos, brindando más flexibilidad en la negociación de los usuales caps y escrows.
• En los casos en donde la relación entre comprador y vendedor va a continuar luego del cierre (closing) de la transacción (por ejemplo, cuando se convierten en socios mediante un joint venture o cuando los vendedores continúan en el management de la sociedad target), un seguro de declaraciones y garantías podría ayudar a que la relación entre comprador y vendedor no se desgaste en un escenario de conflicto.
• Un seguro de declaraciones y garantías es altamente adaptable a las circunstancias del caso, brindando a las partes la flexibilidad necesaria para lograr los objetivos propuestos. Por ejemplo, pueden brindar protección adicional por arriba de cierto cap, pueden extender el plazo de validez de las declaraciones y garantías o incluso, en ciertos casos, directamente reemplazar la cláusula de indemnidad.
• Ventajas para el comprador:
• Indemnización directa del daño: en caso de falsedad o inexactitud de una declaración y garantía, el vendedor reclamará directamente a la aseguradora mediante un procedimiento bien claro y preestablecido, lo que seguramente brinde mayor certeza y celeridad en el cobro de la indemnización en comparación con una controversia dirimida en sede arbitral o judicial. En los reclamos que realiza el comprador directamente ante vendedor, el proceso suele derivar en una controversia ya que el vendedor va a ser reacio a pagar la indemnización exigida por su contraparte.
• Solvencia: tal vez la ventaja más significativa es la indemnización directa del daño por parte de la aseguradora, sin tener que depender de la solvencia del vendedor tras el cierre de la transacción. Las aseguradoras son empresas reguladas con alto rating crediticio por lo que en muchos casos suelen ser más solventes que un vendedor. Esta ventaja se incrementa aún más en los casos en los que el vendedor es un fondo de capital privado (private equity) que podría ser disuelto tras la venta o cuando el vendedor es una empresa que se encuentra en una situación financieramente compleja (distressed).
• En los procesos competitivos con varios oferentes, un comprador podría contratar el seguro de declaraciones y garantías a los fines de realizar una oferta más atractiva para el vendedor, toda vez que ante un eventual incumplimiento de una declaración y garantía, el vendedor se encontrará liberado y el comprador únicamente reclamará a la aseguradora. De esta manera, al presentar una oferta más atractiva, incrementa sus chances de resultar elegido como comprador.
• Podría aportar tranquilidad para compradores sofisticados de jurisdicciones como Estados Unidos o Europa que realicen sus primeras inversiones en países con mayor riesgo (tanto político como económico) al que se encuentran usualmente acostumbrados.
• En casos de compras apalancadas (leveraged buy-out) en donde la operación de compraventa se financia mediante endeudamiento contraído directamente por la sociedad target, la suscripción de un seguro de estas características podría brindar confort adicional a las entidades financiadoras de la operación.
• En operaciones cross-border donde más de una jurisdicción está involucrada y la posibilidad de ejecutar una sentencia en contra del vendedor puede verse limitada por leyes locales, un seguro de declaraciones y garantías puede ayudar a eliminar o reducir los riesgos involucrados para el comprador.
• Ventajas para el vendedor:
• La contratación de un seguro de declaraciones y garantías elimina (o al menos limita) la responsabilidad post-cierre del vendedor toda vez que, ante cualquier reclamo del comprador, éste reclamará directamente contra la aseguradora.
• La contratación de un seguro permite que el vendedor pueda otorgar declaraciones y garantías más amplias, lo que se traduce en brindarle más seguridad al comprador. Esto a su vez permite que no se utilicen los mecanismos tradicionales de retención de precio para la cobertura de la obligación de indemnización permitiendo al vendedor cobrar el precio total al momento de cierre de la transacción independientemente del régimen de declaraciones y garantías acordado, lo que mejora el retorno en la inversión del vendedor.
• En ciertos casos puede incrementar el precio por la venta del activo. Dado que se le brinda mayor seguridad al comprador y que se le pueden dar declaraciones y garantías más amplias, el comprador podría estar dispuesto a pagar un precio mayor, redundando en un beneficio para el vendedor.
• En el caso de que se venda una participación minoritaria de vendedores que no están involucrados en el manejo del negocio de la sociedad target, puede facilitar el proceso de venta toda vez que un vendedor no familiarizado con el negocio o que no tenga el control sobre el mismo podría no estar en condiciones de otorgar declaraciones y garantías que satisfagan los deseos del comprador. Los seguros de declaraciones y garantías podrían también ayudar en estos casos.

En cuanto a las eventuales desventajas o inconvenientes que presente contratar un seguro de declaraciones y garantías, se pueden señalar las siguientes:

• Muchas veces el comprador no está interesado en contrato un seguro de declaraciones y garantías dado que busca estar cubierto por una garantía completamente líquida, que no dependa de un tercero (la aseguradora). Como alternativas al seguro de declaraciones y garantías se presenta el depósito en garantía (escrow) de parte del precio (ya sea con el vendedor o con un tercero). Si bien el depósito en garantía suele depender de un tercero y no es una garantía totalmente liquida, los compradores están más familiarizados con este tipo de procedimiento por lo que algunos se resisten a utilizar nuevos instrumentos más novedosos como los seguros de declaraciones y garantías.
• Tener que contratar a una aseguradora que emita el seguro de declaraciones y garantías implica el involucrar a un tercero, con todo el trabajo adicional que ello implica. Más allá de las ventajas que pueda tener, las partes pueden verse desincentivadas en involucrar a un tercero a los fines de quitar complejidad a una negociación que ya de por si suele ser compleja.
• La contratación de un seguro de declaraciones y garantías implica un gasto adicional (pago de la prima), que podría no ser necesario en muchas transacciones.

5. Elementos fundamentales de los seguros de declaraciones y garantías

Sin perjuicio de las particularidades de cada transacción y, por lo tanto, de cada seguro de declaraciones y garantías contratado, éstos suelen tener los siguientes elementos fundamentales:

• Daño indemnizable (cobertura): como vimos, la cobertura se va a extender a los daños derivados de la falsedad o inexactitud de una declaración y garantía otorgada por el vendedor al comprador, en todos los casos, por hechos o acontecimientos que tuvieron lugar con anterioridad a la fecha de firma del contrato de compraventa (o a la fecha de cierre -closing-, en caso de que las declaraciones y garantías se den a esa fecha). El daño indemnizable cubrirá tanto reclamos por parte del comprador como reclamos de terceros. Es importante destacar que los seguros de declaraciones y garantías generalmente no cubrirán: (a) hechos efectivamente conocidos por el comprador (los generalmente divulgados en el proceso de auditoría legal o due diligence), (b) ajustes de precio acordados entre las partes, (c) incumplimiento de compromisos (covenants) asumidos por el vendedor, (d) daños derivados por temas de anticorrupción o cuestiones sensibles expresamente excluidas, y (e) daños derivados de fraude[7].
• Duración: el plazo de duración de la póliza (policy period) suele coincidir con la vigencia de las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor, las que suelen otorgarse (sujeto a negociación de las partes) por un plazo de dos años, salvo (a) las declaraciones y garantías fundamentales (fundamental reps) como la capacidad del vendedor y título sobre los activos, las cuales se suelen otorgar por tiempo indefinido, y (b) las declaraciones y garantías sobre aspectos laborales y fiscales, las que se suelen otorgar por el plazo de prescripción de dichas acciones, el que suele oscilar entre 5 y 7 años, dependiendo de la jurisdicción. No obstante lo anterior, es importante destacar que en algunas jurisdicciones puede existir un plazo máximo para el otorgamiento del seguro (por ejemplo en España, el periodo de aseguramiento no podrá ser superior a 10 años en virtud de la Ley de Contrato del Seguro española).
• Límite de indemnización (cap): la cantidad máxima que la aseguradora está generalmente dispuesta a cubrir suele ser de entre el 10% y el 20% del valor total de la transacción. En caso de que se quieran cubrir montos superiores a dichos porcentajes, se podrá negociar la sindicación de seguros o la contratación de co-seguros con otras aseguradoras.
• Franquicia: las pólizas de seguros de declaraciones y garantías, al igual que cualquier póliza de seguro, suelen incluir una franquicia (retention) que es la cantidad que cubrirá el asegurado en caso de materializarse un reclamo. La franquicia suele rondar el 1% del valor de la transacción, aunque dicho porcentaje está sujeto a negociación de las partes.
• Prima: la prima de seguro es el costo que deberá pagar quien contrate el seguro y suele oscilar entre un 1% y un 4% del monto del límite de indemnización indicado en (III) arriba. La prima suele descontarse del precio de la compraventa, de tal forma que dicho costo no se convierta en un gasto adicional para el asegurado, aunque obviamente este será otro de los puntos sobre los cuales las partes tendrán que ponerse de acuerdo. El monto de la prima podría ser mayor en jurisdicciones más “riesgosas”, tal el caso de algunas jurisdicciones de Latinoamérica.

6. Conclusión

El abogado corporativo transaccional es quien mejor posicionado se encuentra para generar valor pudiendo asumir el rol de “arquitecto” de la transacción, aportando su experiencia y conocimiento a la estructuración, favoreciendo una adecuada distribución de riesgos y promoviendo la eficiencia de costos[8]. Es aquí en donde los seguros de declaraciones y garantías pueden jugar un papel relevante, brindando a los abogados y a las partes una herramienta y un recurso adicional a los fines de mejor distribuir riesgos o facilitar el cierre de una transacción transfiriendo riesgos a un tercero (aseguradora), brindando una alternativa adicional a los mecanismos tradicionales para garantizar el cumplimiento de la obligación de indemnidad del vendedor, entre estos, ajustes y/o retenciones de parte del precio. Somos los abogados quienes vamos a estar en una mejor posición a los fines de articular una correcta cobertura de riesgo entre la póliza de seguro de declaraciones y garantías y el contrato de compraventa, de una manera tal que, mirando ambos documentos en forma conjunta, se cumpla con el objetivo de cobertura buscado por las partes.

Un recurso como el seguro de declaraciones y garantías podría aportar seguridad adicional y agilidad para dinamizar la operatoria transaccional en Latinoamérica, especialmente (i) en épocas de incertidumbre como lo es la actual por la pandemia del coronavirus COVID-19 y (ii) para compradores de Estados Unidos, Europa u otras partes del mundo interesados en adquirir activos o empresas en Latinoamérica, quienes buscarán mayor certeza por la incertidumbre económica, regulatoria o política que tienen las jurisdicciones de esta región en comparación con ciertas otras jurisdicciones.

Los seguros de declaraciones y garantías eran un producto poco utilizado en el mercado latinoamericano de M&A. No obstante, en la actualidad es cada vez más frecuente encontrar transacciones donde se contrató un R&W Insurance. A medida que continúe aumentando el número de aseguradoras que ofrezcan estos productos en Latinoamérica, que se sigan ampliando las coberturas ofrecidas, que las primas sean cada vez más competitivas y que el proceso de contratación continúe ganando en velocidad y sencillez, soy un convencido de que el uso de los seguros de declaraciones y garantías va a ser cada vez más común en cada una de las jurisdicciones del mercado latinoamericano de M&A.

Notas al pie

[1] De forma coloquial, a lo largo del presente trabajo me referiré a compraventa de empresas, lo que incluye tanto la compraventa de acciones como la compraventa de activos, en sus diferentes formas y variedades.

[2] La terminología utilizada en español para las representations and warranties no es uniforme. Además de declaraciones y garantías, se las suele denominar “manifestaciones y garantías” y “representaciones y garantías”, entre otros términos.

[3] Marsh JLT Specialty, “Transactional Risk Insurance Report”, Junio de 2019, disponible en https://mna-global.com/wp-content/uploads/2019/08/Transactional-Risk-Insurance-Report-2019-2.pdf.

[4] James C. Freund, “Anatomy of a merger: strategies and techniques for negotiating corporate acquisitions”, New York Law Journal Press (1975).

[5] Sobre la utilidad se las declaraciones y garantías a los fines de reducir la asimetría de la información se puede consultar: (i) Even-Tov, Omri, Ryans, James y Davidoff Solomon, Steven, “How Do Representations and Warranties Matter? Risk Allocation in Acquisition Agreements”, 10 de February 10, 2020, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3361184 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3361184; y (ii) Griffith, Sean J., “Deal Insurance: Representation & Warranty Insurance in Mergers and Acquisitions (May 28, 2019)”. 104 U. Minnesota Law Review 1839 (2020), Fordham Law Legal Studies Research Paper, European Corporate Governance Institute - Law Working Paper No. 464/2019, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3395491.

[6] Griffith, Sean J., “Deal Insurance: Representation & Warranty Insurance in Mergers and Acquisitions (May 28, 2019)”. 104 U. Minnesota Law Review 1839 (2020), Fordham Law Legal Studies Research Paper, European Corporate Governance Institute - Law Working Paper No. 464/2019, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3395491.

[7] Pérdidas ocasionados por inexactitudes u omisiones en las declaraciones y garantías formuladas por la parte vendedora en caso que se verifique que la parte asegurada beneficiaria (ya sea la parte vendedora o la compradora) tenía conocimiento al momento de celebrarse la transacción, de la existencia de circunstancias concretas que pudieran dar lugar a la pérdida verificada e intencionalmente formuló una declaración falsa u omitió declaración en el caso de la parte vendedora, o, en el caso de la parte compradora, ésta simplemente omitió informar a la aseguradora.

[8] Gilson, Ronald J., “Value Creation by Business Lawyers: Legal Skills and Asset Pricing”, 94 YALE L.J. 239, 267–93 (1984).