En este artículo, Fellow del Semillero y abogado de la firma Del Hierro Abogados, Diego Márquez, nos habla del uso de las cláusulas Sandbagging en las transacciones de M&A en Colombia. En primer lugar, se explica lo que es el sandbagging; posteriormente se analizan las estipulaciones de las declaraciones y garantías y el manejo que se les da en Colombia junto con la naturaleza jurídica de estas. Más adelante, se examinan los conceptos de buena fe junto con la voluntad de las partes y su relación con el pacto de una cláusula sandbagging para finalizar presentando una serie de recomendaciones al momento incluir alguna de las instituciones mencionadas en una transacción.  

Ningún espacio académico-práctico (como pretende ser este texto), será suficiente para decantar la cultura jurídica, y mucho menos en el marco de las fusiones y adquisiciones (en adelante “M&A”), en donde hay tantos asuntos en juego, y tantos riesgos identificados, y por identificar, que deben ser asignados a las partes que estén en alguna transacción de esta naturaleza.

Empecemos por hablar del “sandbagging”, que es lo que hace un sandbagger.

En algunas competencias, como el ajedrez o el golf, suele tenerse un hándicap con el cual, pese a que pueda haber competidores con habilidades mucho mayores, se puedan nivelar a los participantes evaluando las capacidades, y así hacer una competencia leal que atienda a las capacidades de cada uno. En el golf, por ejemplo, el hándicap determina cuantos golpes debe hacer para lograr un par.

Entonces, si con el fin de quedar calificado con jugadores de menor experiencia o habilidad, mejorando la probabilidad de ganar un torneo, una persona oculta sus capacidades para quedar “peor” calificado, pero siendo un gran jugador, éste será un sandbagger.

De aquí la discusión: ¿favorecer al sandbagger en una transacción sería premiar a la autonomía de la voluntad sobre la buena fe? Estamos entonces en el escenario de ser pro sandbagging o anti sandbagging.

Para dejar nuevas preguntas sobre el particular, va a ser necesario hacer un zoom sobre las “declaraciones y garantías” en las transacciones de M&A.

Las declaraciones y garantías: visión general desde el derecho colombiano.

En las transacciones de M&A, es común – y necesario – que dentro del acuerdo haya una serie de estipulaciones con las cuales el comprador (o el mismo vendedor) pueda tener mediana tranquilidad sobre (i) la operación y gestión de la sociedad que va a adquirir (en adelante la sociedad “target”), (ii) sobre el vendedor, y (iii) sobre la sociedad en específico. A estas estipulaciones se les llama “declaraciones y garantías” (“representations and warranties”).

De tal suerte que, al ser el vendedor de la sociedad target quien tiene mayor conocimiento sobre la misma, el comprador está interesado en poderla conocer mejor. Para tal fin, despliega una serie de acciones que buscan, precisamente, reducir las brechas de información que puedan existir, y puede focalizar su revisión en los asuntos que más pueda interesarle. Por lo general, esta revisión la hace a través de una debida diligencia (o “due diligence”), que arroja un informe donde se hace una evaluación de los riesgos en los aspectos que más interesen al comprador.

Ahora bien, hay complejidades en las compañías que no serían posibles hallar en una debida diligencia, y hay información operativa, incierta u oculta (no intencionalmente), o en suspenso que sale a flote con el tiempo, y es precisamente donde las declaraciones y garantías ejercen su rol, pues con ellas se busca reducir la asimetría de la información pero, también, asignar los riesgos a cada una de las partes respecto a cada asunto que sea negociado.

Está listo el fin y el uso de las declaraciones y garantías, y cómo se vinculan estas a la obligación de indemnizar cuando resulten falsas o imprecisas, según la “materialidad”1 de la misma, que son calificaciones que se les hace a estos pactos, pero este concepto no es objeto del presente escrito, sin que por ello deje de ser relevante.

Pero ¿cuál es, entonces, la naturaleza jurídica de las declaraciones y garantías?

Antes de profundizar sobre este aspecto, vale mencionar que el artículo 1602 del Código Civil colombiano deja claro que el contrato es ley para las partes. Ahora bien, se debe tener presente que el sistema jurídico privado en Colombia se basa sobre la buena fe, tanto que la misma se presume constitucionalmente, tal como lo establece el artículo 83.

Lo anterior es reforzado en el mismo Código Civil, en el artículo 1603, y en el Código de Comercio, en el artículo 871, en donde refieren al principio de buena fe como orientador en la celebración y ejecución de los contratos.

Dicho esto, surge la primera inquietud: ¿son las declaraciones y garantías obligaciones en sí mismas, o son estipulaciones accesorias a las obligaciones principales?

Parece una discusión vacía pero no lo es. Pese a que existen diversos tribunales de arbitramento en Colombia que se han pronunciado sobre el particular, se quieren resaltar dos que están estrechamente unidos. El primero es el laudo arbitral de A Korn Arquitectos S.A.S. vs César Antonio Pérez Henao y otros, del 13 de abril de 2021, en donde, además, hacen referencia a un tribunal de arbitramento hito sobre el particular, que es el de Balclin Investments S.L y otros vs Jairo Andrés Gutiérrez Robayo y otros, del 14 de septiembre de 2011.

Allí, los Tribunales de Arbitramento consideraron que las declaraciones y garantías no tienen en sí mismas un “(…) vínculo jurídico obligacional propiamente dicho que implique por sí solo una prestación de dar, hacer o no hacer”, señala el laudo de 2021, citando el de 2011. Esta consideración, en todo caso, no lleva a que no se consideren como vinculantes. Esta misma visión se expuso en el laudo arbitral de Mercantil Galerazamba S.C.A y otro vs Muñoz Merizalde & CIA y otro, del 24 de septiembre de 2020, ampliamente analizado en el Semillero de M&A de la Universidad de los Andes2.

Ahora, ¿por qué no deben considerarse obligaciones en sí mismas? Pensemos en algo: se están distribuyendo riesgos y reduciendo asimetría de la información, se están dando garantías sobre algo en particular que no resulta siendo un asunto menor en el negocio. Quien da la garantía o hace la declaración se compromete, según cada acuerdo, a que dicha aseveración se mantenga así durante el tiempo que se establezca. Si esta aseveración no es precisa o es falsa, surge una obligación de indemnizar.

No es tan claro que las declaraciones y garantías sean, simplemente, pactos accesorios, y parecen, más bien, obligaciones en sí mismas en muchísimos casos, por más accesoria que sea la obligación (siendo una obligación). Ahora, ¿son obligaciones de medio o de resultado? Claramente la calificación que se haga de la materialidad de cada declaración y garantía dará respuesta a la pregunta.

Sobre las declaraciones y garantías no se pueden hacer análisis en línea recta. Como habrá algunas que son simples pactos accesorios, habrá otros que son obligaciones, y, dentro de lo mismo, habrá unas obligaciones de medio y otras de resultado. Precisamente, fruto de la autonomía de la voluntad es que lo anterior debe estar claramente pactado. De no estar acordado, la ejecutabilidad será el gran reto para quien vaya a reclamar la falsedad o imprecisión en la declaración y garantía.

Lo que nos deja el choque entre la autonomía de la voluntad y la buena fe.

En este caso no se analizará el escenario de no pactar nada sobre las indemnidades que surgen en el evento de materializarse el incumplimiento de una declaración o garantía. Aquí se parte del hecho de haber acuerdos sobre el particular, y de cómo pueden chocarse estas dos columnas vertebrales del sistema negocial y contractual colombiano.

¿Qué le diría la “buena fe” a la “autonomía de la voluntad” si se pacta una cláusula pro sandbagging? Podría ser algo como lo siguiente:

Se puede pactar lo que las partes estimen, pero no puede premiarse la viveza de quien ha tenido el control de la sociedad target durante un gran tiempo, frente a quien podría, hasta hace relativamente poco, haber verificado lo que allí había. Si la declaración y garantía fue ocultada durante la negociación y así se celebró el contrato, la autonomía de la voluntad no puede ser la tapa con la que se cierra ese cajón, imposibilitando una eventual indemnización a quien ha cumplido lealmente sus obligaciones (esto diría la “buena fe”, y podría apoyarse medianamente en el laudo arbitral de Bancolombia S.A. vs Jaime Gilinski del 30 de marzo de 2006, con las particularidades de dicho fallo3).

Seguiría la “buena fe”: pero considérese que, por ejemplo, el comprador conocía del riesgo, y se expuso a él, aun cuando en el contrato se establece la obligación de indemnizar dicho daño que fue conocido por el mismo comprador. A esto, el artículo 2357 del Código Civil indica que quien se expone a un daño imprudentemente está sujeto a la reducción de la indemnización. ¿No sería el due diligence un mecanismo prudente para conocer los riesgos y un justificativo para que, al menos, pueda reducirse la indemnización?

Y arremete de nuevo la “buena fe”: Si el comprador sabe que una declaración y garantía es falsa porque pudo conocerlo en el due diligence, pero aun así negocia una indemnización a su favor por la declaración y garantía falsa, realmente no hay una asunción de un riesgo, sino una fuga en el precio pactado que tarde o temprano se materializará. ¿Por qué debe el derecho tolerar que haya acceso a la indemnización cuando había conocimiento sobre ello?

Y que no se olvide: conforme al artículo 1522 del Código Civil no es válida la condonación del dolo futuro. Este es el límite inamovible.

Por su parte, la “autonomía de la voluntad” replicaría: las partes tienen libertad de configuración contractual, y conforme al artículo 1616 del Código Civil pueden, inclusive, modificar las reglas de responsabilidad en la causación de perjuicios, y así también lo ha entendido la Corte Constitucional en la sentencia C-1008 de 2010 en donde se declaró la exequibilidad del primer inciso del mencionado artículo.

Pero, yendo más allá: y si el comprador deja claridad que el móvil que lo llevó a contratar conforme al artículo 1524 del Código Civil está resumido en las declaraciones y garantías que reciba del vendedor, ¿por qué castigar al comprador por conocer los temas que para él fueron relevantes, pero para el vendedor no?4

Es decir que, mientras no se condone el dolo futuro (y en esto está de acuerdo con lo que plantea la “buena fe”), resulta procedente pactar cualquier tipo de cláusula sandbagging siempre que, precisamente, las partes asignen responsabilidades, cargas y consecuencias a sus propias estipulaciones pues, bien lo establece el artículo 1602: el contrato es ley para las partes.

Lo que nos deja el pulso…

Este pulso muestra que no hay un “ganador” entre las cláusulas pro sandbagging y anti sandbagging. Nadie ha ganado esa discusión y, afortunadamente, así es. Ahora, sí pareciera marcarse una tendencia moderada a las cláusulas anti sandbagging pues el comprador sabe lo que compra y, precisamente para ello es que hace un due diligence, sin contar que estamos en escenarios donde los compradores son altamente sofisticados, conocen el mercado y son especialistas en lo que hacen.

En cualquier escenario, la recomendación es la que se hace siempre: se deben estructurar con mucha precisión las cláusulas de responsabilidad e indemnidad y se requiere precisión en las declaraciones y garantías y el alcance de las mismas. Esta es la única recomendación aceptable con el límite – y acuerdo – que puede vislumbrarse: en un sistema gobernado por la buena fe, el límite más visible de la autonomía de la voluntad será siempre la imposibilidad de condonar el dolo futuro.