Felipe Nova Delgado, Fellow del semillero, habla sobre los acuerdo de accionistas y el impacto que el incumplimiento de dichos acuerdos puede tener en los consumidores. Felipe menciona los principales tipos de acuerdos de accionistas, como lo serían de Tag Along y Drag Along, junto con los efectos que estos podrían tener. Posteriormente, hace referencia a la falta de estos acuerdo y como pueden llegar a afectar un correcto funcionamiento administrativo de la sociedad. Adicionalmente, menciona los posibles efectos y remedios a los que se enfrentan los socios de una compañía ante situaciones de bloqueo. Finalmente expone la forma en que dichos acuerdos de accionistas pueden ser una herramienta para llevar a cabo una operación de M&A.

Los acuerdos de accionistas pertenecen a la órbita de las personas que han decidido participar en una sociedad. Adicionalmente, las operaciones de M&A generalmente contienen cláusulas de confidencialidad que permiten a las partes llevar a cabo las negociaciones bajo un manto de reserva. Sin embargo, imaginemos un escenario donde todo lo que puede salir mal ocurre: se generan situaciones de bloqueo, la confidencialidad no es respetada, la compañía tiene un porcentaje amplio en el mercado. Por un momento pensemos quienes se verían afectados: ¿accionistas?, ¿proveedores?, ¿acreedores?, ¿el mercado? Pero, ¿Dónde están los beneficiarios finales de la actividad de la sociedad? ¿Quién ha pensado en los consumidores?

A continuación, quiero expresar una idea sobre como un escenario hipotético de incumplimientos puede afectar a los consumidores.

¿Por qué los consumidores?

Por un momento imaginemos una compañía que tiene un oligopolio. Esta maneja la producción, transformación y distribución de un producto dentro de un mercado relevante que ha sido definido. Con el tiempo, el gobierno de ese país decide abrir las puertas mediante tratados de inversión y automáticamente un extranjero decide que es buena idea canalizar recursos a este país y específicamente a esta compañía.

La sociedad ha estado en manos de los mismos socios y con las mismas participaciones durante décadas. Ellos han tenido una relación cordial hasta el momento en que el extranjero ha decidido fijarse como objetivo adquirir la compañía.

Ahora bien, como pasa en economías cerradas como la del ejemplo presentado, las sociedades que detentan un poder en el mercado suelen hacer ajustes a la calidad, precio y cantidad del producto que suelen ofertar. Adicionalmente, en este tipo de economías las compañías suelen tener el capital altamente concentrado y en muchos casos dentro de la estructura corporativa la figura de accionista mayoritario y administrador suele recaer en la misma persona.

Pero, que sucede si se presenta una oferta de adquisición a esta compañía hipotética y se genera una situación de bloqueo dentro de ésta por la falta de un acuerdo de voto entre los accionistas. ¿Qué pasa con los consumidores? ¿Qué pasa con el mercado relevante?.

Recordemos que las sociedades tienen diferentes tipos de acuerdos de voto que permiten decidir si se acepta o no una adquisición. La doctrina ha señalado algunos como el Tag  y Drag  . A continuación, se explicarán brevemente los anteriormente mencionados tanto por la doctrina como por la Superintendencia de Sociedades:

Tag: son los derechos de participar en la venta, permiten a los accionistas minoritarios vender sus acciones cuando el accionista controlante pretenda llevar a cabo una venta de su participación a un tercero. Su función primordial radica en permitir que los accionistas minoritarios puedan participar de la prima de control en evento de enajenación. Así mismo, permiten que los accionistas minoritarios “salgan” de la compañía en caso de que el socio controlante enajene su participación, ante el temor razonable de que el nuevo controlante no comparta los mismos valores, las mismas expectativas o los mismos planes de negocio que los accionistas minoritarios.[1]

Ahora bien, la Superintendencia los ha definido en los siguientes términos: En virtud de esta cláusula, cuando cualquiera de los accionistas pretenda enajenar a cualquier título a un tercero, cualquier porcentaje de su participación en la sociedad, deberá informar a los demás accionistas para que estos decidan si participan en la enajenación en los mismos términos acordados con el tercero, evento en el cual se deberán enajenar acciones de todos los accionistas que manifiesten interés en participar en la enajenación, de acuerdo con su porcentaje de participación, atendiendo (sic) la número de acciones y porcentaje total que el tercero está dispuesto a adquirir”[2]

De las definiciones presentadas se coligen algunas diferencias. La primera radica en que para la Entidad cualquiera puede enajenar a participación en la sociedad mientras que para la doctrina especializada la enajenación debe llevarla a cabo el mayoritario para que sea acompañado por los minoritarios. Adicionalmente, se difiere en el entendido que la doctrina establece que el minoritario podrá salir si este no comparte la misma filosofía de negocio del nuevo mayoritario.

A continuación, me referiré al Drag en la misma forma: definición de la doctrina especializada contrastada con la de la Superintendencia de Sociedades.

Drag: son aquellos que permiten a un controlante “arrastrar” a los accionistas minoritarios en caso de que el mismo desee vender sus acciones a un tercero. La utilidad de esta medida es notable si se tiene en cuenta que un tercero comprador puede no tener interés en asociarse con una facción minoritaria, sino hacerse al 100% del capital de la empresa.[3]

Ahora me referiré a la opinión de la Superintendencia que estableció lo siguiente: En virtud de esta cláusula, cuando cualquiera o algunos de los accionistas que representen más del 20% de participación en el capital suscrito y pagado, reciban de parte de un tercero una oferta por una cantidad de acciones superior a la de su participación accionaria, podrá obligar a los demás accionistas, a enajenar a favor del tercero, las acciones necesarias para atender la oferta”.[4]

De lo expuesto por la doctrina y la Entidad nuevamente se encuentran diferencias. La primera radica en que la Superintendencia si bien establece un parámetro objetivo (accionistas que representen el 20%) no deja claro que sea el socio mayoritario el encargado de arrastrar a los demás miembros de la sociedad, solamente quienes posean el umbral establecido llevarán a los demás a la decisión de venta.

Luego de estudiar las definiciones de algunos acuerdos de accionistas entremos a ver algunas de las funciones de éstos.

Los acuerdos de accionistas cumplen una tarea relevante dentro de la compañía esta es la de evitar que las operaciones comerciales de la sociedad se vean frustradas. Adicionalmente, persiguen una finalidad económica, esta es que la compañía  sea más eficiente en su funcionamiento. Lo anterior ocurre cuando se tiene una ejecución y exigibilidad de los mencionados acuerdos. Pero, para que esto ocurra, que los acuerdos permitan un correcto funcionamiento, primero se debe negociar el acuerdo teniendo en cuenta las particularidades propias del negocio que realiza la compañía y la distribución de los socios de esta; segundo aprobarlo, que los accionistas mayoritarios y minoritarios estén dispuestos a adoptarlo y cumplirlo y; tercero verificar que el acuerdo quede establecido según la realidad jurídica y económica de la sociedad y que este sea correctamente ejecutado.

Ahora bien, quisiera recomendar un artículo llamado An analysis of Shareholder Agreements  en donde se presenta un estudio de los principales acuerdos de accionistas tales como Tag Along, Drag Along. Allí  se evidencian los efectos de estos no solo desde el punto de vista legal, también se presentan expresiones matemáticas para entender desde una óptica más amplia estas figuras. En este documento se expone que dentro de los acuerdos de accionistas se debe fijar una cláusula para la valoración de la compañía la cual estará expresada por una fórmula para realizar esta tarea.

Adicionalmente, se expone que dentro de los acuerdos es complicado llegar a un equilibrio puesto que tanto accionista mayoritario como minoritario tendrán ganancias (recibir una cantidad de dinero por su participación en una empresa, recibir una cantidad de acciones de la empresa resultante, seguir participando en un mercado que puede ser ampliado) o perdidas (dejar de tener un poder de decisión medianamente relevante en una compañía, ser excluido de la compañía resultante, no participar en el mercado consolidado) dentro de la operación de M&A.

En este sentido, los acuerdos demuestran su finalidad económica encaminada al funcionamiento eficiente de la sociedad, toda vez que al tener en cuenta la razonabilidad matemática de estos se puede llevar a concluir como una falla en la construcción de estos puede afectar a los beneficiarios finales de la compañía, que en muchos casos son los consumidores. Ahora bien, ante la falta de estos acuerdos (o tener algunos ineficientes) y la generación de una situación de bloqueo los primeros que se ven afectados son los accionistas, toda vez que se genera un evento anómalo que no permite el correcto funcionamiento administrativo de la sociedad, puesto que se ingresa a un periodo limbo para definir el futuro de la unidad productiva.

Sin embargo, este limbo puede pasarle factura a las compañías que cumplen con las características descritas. Lo anterior se refleja en el hecho en que se emite un mensaje al mercado poco alentador que termina afectando al consumidor. Esto se presenta en la incertidumbre que pueda generar la terminación de la batalla que están librando los accionistas entre vender o no vender. Proveedores, entidades financieras y demás suelen encender alarmas y aumentar las calificaciones de riesgo de las sociedades que están en estas situaciones. En pocas palabras, una pugna interna puede generar un efecto cascada.

En este sentido, se encuentra una disrupción de un negocio, toda vez que llega un nuevo competidor a ofrecer una nueva propuesta utilizando una marca que se encuentra consolidada en un mercado. Allí se puede buscar que la compañía con una tradición se reinvente y genere procesos internos más eficientes, sino que ante una apertura del mercado esté preparada para afrontarla manteniendo uno de sus activos: el consumidor.

De todas maneras, muchos suelen afirmar que en eventos donde una sociedad tiene estas características es muy grande para caer[5], pero en corto y mediano plazo el consumidor puede verse afectado. Veamos cómo.

Cuando los socios de una compañía se encuentran en una situación de bloqueo y buscan el remedio para esta, lo primero que se debe hacer es dar un mensaje de tranquilidad al mercado. Pero, suelen presentarse situaciones improbables (el tiempo que se toma en salir del bloqueo prolongado, el costo de salir de la situación de bloqueo, la pérdida de interés del promitente comprador) y ahí es donde se afecta al consumidor. Los proveedores empiezan a buscar diferentes compañías para ofertar sus productos, las entidades financieras modifican su calificación de riesgo y por tal motivo el acceso al crédito se hace más oneroso, los trabajadores y sindicatos de la compañía empiezan a trabajar a marchas forzadas. Todo esto termina generando un resultado en el beneficiario final, consumidor, el cual recibe el coletazo de una situación de bloqueo.

En este sentido, la situación anómala en la administración de la compañía termina generando un alza en el precio del producto que como se dijo anteriormente era el dominante y no tenía sustitos cercanos. Si bien el valor de un bien o servicio, según la teoría económica que Ud lector escoja se puede fijar de distintas maneras, resulta interesante tener en el radar el hecho que las decisiones corporativas pueden afectar al consumidor.

Recordemos que unas de las finalidades de las fusiones y adquisiciones es fortalecer la participación en el mercado de uno de los competidores, bien sea realizado acuerdos horizontales o verticales dentro de su mercado que le permitan crear sinergias y ser más eficiente. Sin embargo, cuando un proceso de fusión o adquisición no prospera por el hecho de una situación de bloqueo entre los accionistas puede resultar que la valoración de la compañía se vea disminuida. Lo anterior se presenta por el hecho que no se tienen reglas claras para la toma de decisiones sobre el futuro de la compañía y que, siguiendo nuestro ejemplo, pueden generar efectos macroeconómicos.

Esta discusión tiene mucha tela que cortar, establecer los efectos económicos y de mercado de un ineficiente acuerdo de accionistas en un proceso de M&A puede poner a discutir a financieros, economistas y abogados dedicados a estas estructuraciones, lo que queremos mostrar es que toda decisión jurídica de una compañía afectará a los consumidores de los bienes o servicios ofertados por esta porque no debemos olvidar que junto con el contrato, las sociedades son el puente que une el derecho con la economía y que estas en sus estructuras legales no pueden apartarse de los efectos en el mercado que se encuentran inmersas.

En conclusión, cuando un acuerdo de accionistas se ajusta a las realidades económicas y jurídicas de una compañía este puede resultar siendo la herramienta perfecta para llevar a cabo una operación de M&A sin ningún inconveniente. Sin embargo, cuando todo lo que puede salir mal ocurre, un acuerdo que no sigue las realidades previamente señaladas puede ser un dolor de cabeza que genera más problemas que soluciones. En este sentido, no solo los accionistas se verían afectados, también los consumidores si se sigue el ejemplo hipotético, puesto que ellos pertenecen al grupo que sufre las consecuencias de las situaciones de bloqueo dentro de las sociedades.

Bibliografía

Molano León Ricardo. Shareholders’ agreements in close corporations and their enforcement in the United States of America. Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 117: 219-252, julio-diciembre de 2008.

Michelsen Jaramillo, Sergio. Laguado Giraldo, Darío. La función y exigibilidad de los acuerdos de accionistas: análisis desde la perspectiva colombiana y anotaciones de derecho comparado. Instituto Peruano de Arbitraje. Instituto Pacifico. 2017.

Chemla, Gilles. Habib, Michel A. and Ljungqvist, Alexander. An Analysis of Shareholder Agreements. CEREG (CNRS UMR 7088) and CEPR, University of Zurich and CEPR, and NYU Stern School. July 14, 2004.

Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-149844 del 10 de noviembre de 2015. 

Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-160679 del 30 de noviembre de 2015.

Superintendencia de Industria y Comercio. Guía de Integraciones Empresariales.

Notas al pie 

[1] Michelsen Jaramillo, Sergio. Laguado Giraldo, Darío. La función y exigibilidad de los acuerdos de accionistas: análisis desde la perspectiva colombiana y anotaciones de derecho comparado. Instituto Peruano de Arbitraje. Instituto Pacifico. 2017

[2] Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-160679 del 30 de noviembre de 2015.

[3] Michelsen. Laguado Ibidem.

[4] Superintendencia de Sociedades. Ibidem