En este artículo, los miembros del Semillero, Juan Camilo Laborde, Fabio Briceño, Alejandra Gutierrez, Manuel Julián Gonzalez, Juan Sebastián Peñafort y María José Aguirre junto con el acompañamiento de la Fellow Jimena Marín, analizan la cláusula petro en los contratos de M&A y sus implicaciones en el contrato y en el derecho privado. Para ello, se hará una breve explicación sobre qué es una Cláusula de Efecto Material Adverso; posteriormente, una contextualización del momento político en el que se encuentra Colombia y; adicionalmente se analizará la libre voluntad de las partes para pactar esta cláusula. Se finalizará con un análisis económico de la misma.

1. Cláusulas MAC

​​La Cláusula de Efecto Material Adverso (MAC), son disposiciones del contrato que buscan prever la afectación del contrato por hechos imprevisibles. Evidentemente, estas circunstancias deberán afectar seriamente el objeto del negocio, y por tal razón “surgirá la posibilidad, de terminarlo, o eventualmente de renegociarlo, según el alcance que las partes determinen.”^[1]Así las cosas, resulta claro que las Cláusulas MAC son mecanismos de asignar riesgos entre las partes, cuando por motivos adversos e imposibles de controlar sean generados. Teniendo en cuenta lo anterior, podría decirse que estas cláusulas funcionan como un seguro de accidentes para un carro. Un propietario responsable, siempre querrá pagar un seguro de accidentes para que, en caso de que haya un accidente y su carro se vea afectado, su carro continúe en las condiciones en las que estaba justo antes del acaecimiento del accidente y que los daños sean reparados de forma rápida. Así las cosas, podemos entender que las cláusulas MAC, sirven como herramienta de asignación de riesgos entre las partes contratantes.

En los contratos de adquisiciones de empresas existe un periodo de tiempo entre la firma del contrato y su ejecución, este periodo se conoce como periodo interino. Comúnmente al momento de la firma se fija el precio y se realiza el pago en el cierre del mismo. Lo anterior con la finalidad de poder ajustar el precio en caso de que se presenten situaciones que puedan bajar el precio de la operación. Adicionalmente, existen cláusulas conocidas como MAC, que regulan comportamientos o situaciones específicas que generan un escenario en el cual, en caso de que una situación ocurra, la otra parte pueda bajar el precio, pedir perjuicios o resolver el contrato. Lo que generalmente prevén estas cláusulas son situaciones que se consideran imprevisibles pero afectan los intereses de las partes.

Teniendo en cuenta la definición de las MAC, es evidente que la cláusula Petro puede clasificar como tal, pues está previniendo los efectos que se deriven de la elección de este candidato como Presidente de Colombia, un ejemplo de esta es el siguiente:

“Manifiestan las partes contratantes que el presente contrato queda sujeto a la condición qué el doctor Gustavo Petro no sea elegido para Presidente para el periodo que inicia en 2022 y finaliza en el 2026. En el evento de ser elegido el presente contrato será resuelto de facto, quedando las partes liberadas de las obligaciones aquí contratadas volviendo a su estado pre contractual”

Si bien puede haber discusión, si se considera que esto es un hecho que puede resultar imprevisible dada la cantidad de candidatos para la presidencia, y la polarización que atraviesa este país. Así, el hecho de poder prever quién será el elegido es difícil.

2. Libre voluntad de las partes

En primer lugar, se debe empezar determinando que un aspecto fundamental de cualquier contrato es la creación del vínculo de confianza que nace entre los contratantes. Este vínculo es el fundamento obligacional del contrato, es decir, que la razón para proteger el contrato desde un punto de vista jurídico, es la confianza que una persona genera en la otra al hacer una promesa^[2]. Sin embargo, otro aspecto fundamental del contrato es la libertad que las partes tienen para obligarse y la preponderancia de la llamada voluntad de las partes, a tal punto que lo convenido es igual de vinculante que la ley.

La cláusula que se discute en este texto sitúa en tensión estos dos aspectos, tanto a la confianza legítima, como a la voluntad de las partes. En términos simples, la cláusula remueve la agencia que tiene el vendedor sobre la materialización de la venta. Sin la existencia de esta cláusula, el cierre del contrato dependerá en gran medida de los esfuerzos objetivos que puedan hacer las partes: como la diligencia del vendedor o el poder negocial del comprador. Sin embargo, con la cláusula, el vendedor no tiene una certeza sobre que el cierre del contrato dependerá de la calidad del activo a vender o de su diligencia y esfuerzo. Esta situación, en consecuencia, afecta la confianza legítima del vendedor sobre el contrato, de tal forma que el cierre del contrato queda suspendido a un evento que queda completamente fuera de sus manos.

Ahora, es importante hacer saber que no son pocas las discusiones que se han suscitado alrededor de la validez de las controversiales cláusulas. Aunque el ordenamiento reconoce la racionalidad del individuo y su capacidad para tomar decisiones con efectos vinculantes, resulta imprescindible pensar en los correlativos límites a tal libertad: la ley, el orden público y las buenas costumbres.

El acopio de cláusulas que buscan suspender la exigibilidad de los compromisos contractuales -con base en la elección de determinado candidato presidencial- es un ejemplo de la materialización de la libertad contractual en el marco de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, el derecho obligacional y contractual contemporáneo ha desarrollado un paradigmático cambio en la forma de entender dicho concepto: la autonomía normativa. En esta, es la facultad que el ordenamiento jurídico otorga a los individuos para celebrar contratos -y no la autonomía de la voluntad- la que define el marco de acción de las partes contratantes. Nos preguntamos entonces, ¿faculta la norma imperativa al pacto condiciones suspensivas o incluso causales de rescisión contractual basadas en la posible elección presidencial de cierto candidato?

Bastante conocido es el postulado de interpretación normativa en virtud del cual “donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete distinguir”^[3]. En el ámbito de la negociación contractual, no parece tan claro el fundamento normativo de una restricción legal al pacto de este tipo de cláusulas.  Salvo que el equilibrio económico del contrato esté en grave peligro, dichas cláusulas buscan proteger los intereses del inversionista e incentivar la continuidad del tráfico negocial en el marco de un sensible panorama electoral.

Con esto en mente, cabe preguntarse si cláusulas de esta naturaleza son capaces de generar alguna alteración al orden público y, de ser así, si tal hecho es suficiente como para invalidar la voluntad de las partes a la hora de querer condicionar alguna operación. Una cláusula bajo la cual se estipula que una operación no se celebrará si cierto candidato presidencial queda electo, más allá de afectar a las partes del contrato, no se observa cómo puede generar una distorsión significativa en la sociedad colombiana, menos aun cuando el ambiente político y social del país cuenta con estímulos muchos más importantes que el hecho de que dos empresarios no quieran realizar una operación si una persona llega a la presidencia. De tal forma, este tipo de cláusulas podrán constituir una coacción al elector para votar por determinado candidato, sin embargo, este tipo de dinámicas son normales en cualquier contexto político y en realidad más allá de las partes que celebran los contratos, el resto de personas no se encuentran coaccionadas para votar por alguien en específico.

Ahora bien, esta discusión, no se ha cerrado únicamente en la práctica contractual en Colombia. De hecho, existen ejemplos donde una decisión política como resultado del ejercicio democrático de la población tiene efectos sobre los acuerdos a los que privados puedan llegar dentro de contrato. Como caso análogo puede estudiarse lo sucedido en el Reino Unido y su retiro de la Unión Europea en los eventos denominados coloquialmente “Brexit”. En la antesala de la decisión democrática y en el posterior difícil proceso de salida del Reino Unido, se estableció un debate sobre las denominadas “Brexit Clauses” en las que, como resultado de un evento relacionado con el Brexit, se daban ciertas consecuencias jurídicas en los contratos, en muchos casos de forma similar a una cláusula MAC^[4].

Así mismo, incluso existió en sede judicial una decisión que analizó la capacidad de que las consecuencias del Brexit permitieran dar por terminada una relación contractual en el caso Canary Wharf  v. European Medicines Agency^[5]. Allí el tribunal discutió la posibilidad de dar por terminado un contrato de arrendamiento como consecuencia de los efectos del brexit^[6]. En la decisión, se determinó que dentro de estas circunstancias se podía dar la existencia de un MAC en contra de los intereses de la agencia europea, pero no existía una cláusula que le permitiera dar por terminado el contrato bajo esta causal.

Lo anterior, permite establecer que dentro del derecho comparado se ha estudiado relaciones contractuales donde un resultado político de un proceso democrático puede tener efectos materiales adversos sobre las partes y el posible uso de las cláusulas MAC por parte de una de las partes para minimizar este riesgo.

Por estas razones, pensar que la cláusula Petro es ilegal e inválida de pleno derecho limita excesivamente la capacidad que tienen las partes para pactar las cláusulas que prefieran, de modo que se sientan más seguros a la hora de realizar una fusión o adquisición. No obstante, esto no quiere decir que la cláusula Petro sea práctica o aconsejable, debido a que una operación con tanta transcendencia económica, no debería depender exclusivamente de un suceso político, ya que eso impondría una carga excesiva sobre alguna de las partes y podría constituirse en una “salida fácil” para aquel comprador que todavía está tanteando el terreno de una operación y quiere eximirse de cualquier responsabilidad si decide no contratar.

3. Análisis económico 

La probabilidad de enfrentar estados de cosas adversos incide sobre las decisiones que toman los agentes económicos. En un ambiente sin riesgo, las personas y empresas procurarán mantener una senda estable de consumo e inversión, accediendo a los mercados financieros para suavizar la volatilidad de sus ingresos. Sin embargo, en presencia de incertidumbre, esto es, una situación donde no se puede calcular la probabilidad de ocurrencia de un suceso determinado, las personas y las empresas tenderán a ser más cautelosas y a posponer sus decisiones hasta que el riesgo disminuya.

Esto último sucede porque las decisiones de inversión suelen ser irreversibles, lo cual hace que los agentes valoren instrumentos que les dan la opción de esperar a que las situaciones se resuelvan. Por ejemplo, considere un proyecto con un valor presente neto de cero. ¿Pagaría usted más de cero por él? Probablemente sí, en caso de que el retorno del proyecto sea estocástico y tenga la posibilidad de activarlo en buenos escenarios. Es decir, este proyecto tendría un valor positivo si le da la opción de activarlo si, y sólo si, le genera dinero.

De ahí que la Cláusula Petro funja como una opción de compra (i.e., la opción de comprar el derecho a celebrar un negocio jurídico en una fecha futura a un precio determinado). Si un eventual gobierno de este candidato se refleja en desequilibrios macroeconómicos (e.g., inflación alta y volátil o déficits fiscales altos y persistentes) o en alteraciones draconianas de las reglas de juego, los agentes responderían de manera natural intentando cubrirse de cualquier riesgo. En el caso concreto, se están cubriendo mediante la compra de la opción de esperar a que se resuelva la incertidumbre derivada de sus propuestas, de tal forma que el negocio jurídico se pueda resolver (o ejecutar) únicamente si un resultado negativo (positivo) para su inversión ocurre.

Una lección crítica que se deriva del anterior ejercicio mental es que aumentos en la incertidumbre tienden a desincentivar la ejecución de inversiones que son costosas de reversar, como la compra de bienes durables o las adquisiciones de empresas. Metafóricamente, ejecutar una operación de M & A en presencia de riesgos idiosincráticos de carácter político se asemeja a tener que saltar de un avión a cinco mil metros de altura sin saber con qué probabilidad el paracaídas se abrirá o no. Acceder a un costoso seguro de vida antes de saltar o esperar a que la turbulencia se solvente serían respuestas óptimas.

4. Conclusión

La Cláusula Petro es producto de la libre voluntad de las partes y del ejercicio de la libertad de configuración de los contratos. Si bien este tipo de cláusulas pueden generar todo tipo de reacciones por parte de la sociedad, está fundamentada bajo el principio más fuerte del derecho privado. Por tal motivo, no puede clasificarse como ilícita o inválida. Sin embargo, es posible que se cuestione la carga que genera sobre una de las partes cuando se pacta, pues parece excesivo para el vendedor esperar a que se defina su compra por un resultado que desconoce.

En todo caso, este instrumento jurídico supone una respuesta natural de los agentes económicos frente a la incertidumbre derivada de potenciales desequilibrios macroeconómicos y vulneraciones a los derechos de propiedad que resultarían de una eventual presidencia de Gustavo Petro. Su característica de “option value” permite a los agentes esperar a que este suceso se esclarezca y, por tal razón, está desequilibrada en favor de la parte contractual que opta por ella. Así las cosas, en el contrato de M&A debería incluirse una cláusula adicional que reequilibre el vínculo contractual. Por ejemplo, podría tomar la forma de una prima que dependa del beneficio que obtendría el comprador en caso de tener la opción de esperar a que la incertidumbre se resuelva y pueda ejecutar el proyecto de inversión.

Notas al píe:

^[1] García, Lina María. (2020). Consideraciones sobre las Cláusulas de Efecto Material Adverso. Asuntos Legales. Recuperado de: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/consideraciones-sobre-las-clausulas-de-efecto-material-adverso-3058587

^[2] Juan Pablo Cárdenas Mejía. (2021). Contratos Notas de clase. Legis Editores.

^[3] Ubi verba non sunt ambigua non est locus interpretationis

^[4] Los siguientes son ejemplos de diferentes organizaciones y firmas de abogados en el Reino Unido donde publicaron guías explicando este tipo de cláusulas y su relación con las MAC:

https://www.hoganlovells.com/-/media/hogan-lovells/pdf/publication/2016/brexit_clauses.ashx http://www.hfw.com/downloads/HFW-Brexit-Considerations-Commercial-Contracts-November-2017.pdf https://www.taylorwessing.com/download/article-brexit-and-uk-law-in-2017.html

https://www.ellisonssolicitors.com/news/brexit-existing-contacts-force-majeure-and-material-adverse-change/

^[5]El fallo se encuentra disponible en: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2019/02/2019-02-20_Canary-Wharf-v-EMA_Approved-Judgment.pdf

^[6] La disputa surgió porque la EMA decidió comunicar a la CW la terminación de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble de propiedad de la segunda, como consecuencia de la salida de la Unión Europea. CW decidió demandar a la EMA por incumplimiento contractual, y la EMA excepciona la ocurrencia de fuerza mayor. El tribunal decidió acceder a la petición de la CW pues consideró que no se cumplían los requisitos de la fuerza mayor. Sin embargo, dentro de las discusiones realizadas por el tribunal, incluidos los distintos escenarios posibles del proceso de salida de la Unión Europea estableció que sí podía existir un MAC en contra de los intereses de la EMA.

Notas al píe 

^[1] García, Lina María. (2020). Consideraciones sobre las Cláusulas de Efecto Material Adverso. Asuntos Legales. Recuperado de: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/consideraciones-sobre-las-clausulas-de-efecto-material-adverso-3058587

^[2] Juan Pablo Cárdenas Mejía. (2021). Contratos Notas de clase. Legis Editores.

^[3] Ubi verba non sunt ambigua non est locus interpretationis

^[4] Los siguientes son ejemplos de diferentes organizaciones y firmas de abogados en el Reino Unido donde publicaron guías explicando este tipo de cláusulas y su relación con las MAC:

https://www.hoganlovells.com/-/media/hogan-lovells/pdf/publication/2016/brexit_clauses.ashx

http://www.hfw.com/downloads/HFW-Brexit-Considerations-Commercial-Contracts-November-2017.pdf

https://www.taylorwessing.com/download/article-brexit-and-uk-law-in-2017.html

https://www.ellisonssolicitors.com/news/brexit-existing-contacts-force-majeure-and-material-adverse-change/ 

^[5]El fallo se encuentra disponible en: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2019/02/2019-02-20_Canary-Wharf-v-EMA_Approved-Judgment.pdf

^[6] La disputa surgió porque la EMA decidió comunicar a la CW la terminación de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble de propiedad de la segunda, como consecuencia de la salida de la Unión Europea. CW decidió demandar a la EMA por incumplimiento contractual, y la EMA excepciona la ocurrencia de fuerza mayor. El tribunal decidió acceder a la petición de la CW pues consideró que no se cumplían los requisitos de la fuerza mayor. Sin embargo, dentro de las discusiones realizadas por el tribunal, incluidos los distintos escenarios posibles del proceso de salida de la Unión Europea estableció que sí podía existir un MAC en contra de los intereses de la EMA.