En este artículo, los miembros del Semillero, Fabio Briceño, Alejandra Gutierrez, Irene Espinosa y el miembro Senior Daniel Carreño analizan la figura de Distressed M&A y su posibilidad práctica en Colombia. Para lo anterior, se analiza la normativa que actualmente es aplicable para los casos de Distressed M&A en Colombia. Posteriormente, se complementa el análisis con los casos donde mejor se ha visto ilustrado el Distressed M&A en Colombia. Para finalizar, se presentan conclusiones.

Introducción

La necesidad de que el régimen concursal colombiano enfoque sus esfuerzos en preservar a las empresas y buscar su reestructuración como fin primordial tiene como fundamento la trascendencia que tienen estos actores en la economía, al ser unidades de explotación económica y fuente generadora de empleo (art. 1, ley 1116 de 2006). En este espacio académico hemos ahondado en las figuras de recuperación empresarial que existen a nivel internacional y en el potencial de las figuras extraordinarias que fueron introducidas en el régimen concursal colombiano mediante los Decretos 560 y 772 de 2020 que fueron emitidos en el marco de la pandemia y la emergencia económica.

Para complementar dicho análisis y, particularmente aterrizarlo al caso colombiano, el presente escrito analiza desde una perspectiva práctica los mecanismos de salvamento que existen en el ordenamiento colombiano, razón por la cual se hará alusión a casos icónicos como Avantel, Eurocerámica y Justo & Bueno que ilustran el marco normativo para realizar operaciones de M&A en escenarios de insolvencia.

Avantel

Uno de los casos más emblemáticos de los últimos años fue el de Avantel. Esta sociedad era uno de las grandes operadores de telefonía móvil del país que se constituyó  en 1996 y tenía  presencia en más de 20 ciudades del territorio nacional. Avantel llegó a consolidar una base importante de usuarios y parecía ser una alternativa a los operadores de telefonía móvil más tradicionales, por lo que fue una sorpresa cuando el 11 de diciembre de 2019 la Superintendencia de Sociedades mediante auto 2019-01-471156 la admitió a un proceso de reorganización. En ese momento, acumulaba pasivos por 1.7 billones de pesos y mantenía deudas importantes con proveedores como Claro y Tigo, de forma tal que acogerse a este procedimiento de reorganización reglado por la Ley 1116 de 2006 parecía una opción viable para garantizar la continuidad de la empresa.

De forma simultánea al inicio del proceso de reorganización, se dio la entrada al mercado nacional de WOM, un operador de telefonía móvil propiedad del fondo de inversión británico Novator Partners LLP que ya contaba con experiencia en el sector de telecomunicaciones en algunos países de Europa y Latinoamérica; ingresó que se concretó en diciembre de 2019 con la adjudicación de dos bloques del espectro electromagnético. Una vez autorizada para operar en el país, WOM se encontraba interesada en adquirir una empresa colombiana de telecomunicaciones que contará con el Know-how, la infraestructura y la capacidad para operar en el territorio nacional, por lo que dadas las sinergias existentes se presentó la oportunidad de adquirir Avantel, que en aquel momento se encontraba en el medio del proceso de reorganización.

En el desarrollo de esta operación, WOM adquirió la deuda de los acreedores más grandes de Avantel, lo que le permitió contar con votos suficientes al interior del proceso de reorganización para aprobar el acuerdo de reorganización en condiciones favorables. En paralelo, se hizo con el 100% de las acciones de Avantel, que permitió su continuidad porque el nuevo accionista controlante contaba con la capacidad económica para garantizar el pago a los demás acreedores. Así las cosas, el 24 de septiembre de 2020 la Superintendencia de Sociedades aprobó el acuerdo de reorganización de Avantel, que entre otros aspectos, contemplaba la fusión por absorción entre Partners Telecom Colombia S.A.S (WOM) y Avantel S.A.S.

Cabe resaltar que, en esta operación, WOM asumió el pasivo faltante de Avantel bajo las reglas pactadas en el acuerdo de reorganización, dado que la adquisición de la sociedad se cerró en el marco del proceso de reorganización. Contrario a lo que suele suceder, no se realizó el pago inmediato del pasivo total de la sociedad adquirida,  en su lugar, se pactó un plazo de diez años.  Finalmente, en el acuerdo se estableció que la fusión por absorción debía materializarse antes del año 2023, lo cual ocurrió el pasado 28 de agosto de 2022 cuando se finiquitó la operación, dando paso a que ambas sociedades operen como una sola y no de forma independiente como venía sucediendo hasta el momento.

Eurocerámica

Lamosa es una reconocida empresa mexicana cuyo centro de negocio se enfoca en el mercado de revestimientos cerámicos y en la fabricación, exportación y distribución de productos de barro y sus derivados. En el 2020, esta compañía contaba con dos sociedades subsidiarias: San Lorenzo Colombia S.A.S. y Cerámica San Lorenzo Industrial de Colombia S.A., las cuales le permitían exportar los productos fabricados en México para importarlos y distribuirlos en el territorio colombiano. Lo anterior fue trascendental para la expansión de Lamosa, dado que uno de los objetivos empresariales principales era “incrementar el posicionamiento de la sociedad en territorio colombiano” (Grupo Lamosa, 2020).

Eurocerámica, por su parte, es una sociedad comercial constituida en 1988 en el municipio de Guarne, Antioquia. De forma similar a Lamosa, su objeto principal está concentrado en la industria de cerámica, particularmente, en el diseño, manufactura y comercialización de revestimientos (pisos y paredes), así como en porcelana sanitaria. Contra todo pronóstico y el desarrollo que ha tenido la empresa a lo largo de los años, en septiembre de 2010 Eurocerámica S.A. se encontraba en estado de dificultad, por lo cual solicitó su admisión al proceso de reorganización empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006.

La sociedad Eurocerámica S.A fue admitida al proceso de reorganización empresarial una vez se acreditó el supuesto de cesación de pagos del numeral 1º del artículo 9 de la Ley 1116, como quiera que la sociedad incumplió con el pago de ciertas obligaciones crediticias por más de 90 días y cuyo monto superaba el 10% del pasivo total. El acuerdo de reorganización empresarial fue confirmado mediante audiencia de ratificación el 17 de febrero de 2012 y el acta de confirmación del acuerdo fue expedida el 29 de febrero de 2012.

El 30 de diciembre de 2019 las sociedades Porcelanite Lamosa S.A. de C.V. (Lamosa) y Eurocerámica S.A. (Eurocerámica) presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio una solicitud de autorización de una operación de integración empresarial que buscaba la adquisición de control por parte de Lamosa de Eurocerámica. Como en los casos anteriores, la solicitud tenía por objeto la adquisición de una empresa en crisis. A pesar de sus problemas financieros y de un proceso de reorganización con múltiples percances, la compañía objetivo representaba un activo valioso para Lamosa pues su situación financiera no solo podría verse reflejada en el precio de la transacción, sino que, además, constituía una verdadera oportunidad de reforzar su posicionamiento de la empresa mexicana en el territorio colombiano.

Tras la aprobación, la operación se cerró por un  precio aproximado de USD 33 millones libres de deuda neta de caja. A pesar del nivel de endeudamiento de Eurocerámica, la estructura de capital de Lamosa se mantuvo sana.

El caso de Eurocerámica solo es otra muestra de cómo una empresa que se encuentra al borde del abismo, que se pensaba que no tenía otra salida que su liquidación, puede ser rescatada y convertirse en una ficha clave para la expansión empresarial de otro magnate como lo es Lamosa. Lo anterior refleja la importancia de contemplar figuras propias del M&A en el marco de escenarios de insolvencia, dado que, en ocasiones, son los únicos mecanismos que permiten verdaderamente cumplir el fin principal del derecho concursal que es la conservación y reestructuración de una compañía. Asimismo, el caso de Eurocerámica y los demás ejemplos ilustrados demuestran la importancia de que el ordenamiento jurídico colombiano le abra la puerta a estas figuras no sólo en situaciones de crisis, como lo fue la pandemia del Covid-19, sino también en escenarios aparentemente normales con el fin de que la liquidación obligatoria se vuelva una medida absolutamente excepcional. 

Justo y Bueno

Todos los colombianos nos hemos familiarizado con el paso del tiempo con tiendas low-cost que se caracterizan por reducir sus costos operativos, de modo que le pueden ofrecer al consumidor un producto con un precio de venta reducido. Una de las empresas más reconocidas en Colombia de estas características es Mercaderías Justo & Bueno; una compañía fundada en 2015 que con el paso de los años se ha ido consolidando en el mercado como uno de los lugares más populares para hacer ‘mercado’ a un precio económico.

Como a muchos empresarios les pasó, la pandemia del Covid-19 pasó factura a Justo & Bueno y redujo en gran medida sus ventas, las cuales se redujeron de $3,2 billones, hasta alcanzar una deuda de más de $1,2 billones (La República, 2022). Ante esta situación, la compañía exploró distintas alternativas en el marco de la insolvencia  buscando asegurar su continuidad y evitar un mayor impacto en sus grupos de interés.

Dentro del repertorio de procesos que ha atravesado Justo & Bueno encontramos un proceso de negociación de emergencia del acuerdo de reorganización, el cual se dio por fracasado por el juez del concurso; un proceso de reorganización que falló por la gran cantidad de quejas que habrían surgido debido a los altos gastos de administración que se estaban generando; hasta llegar al proceso de liquidación judicial, dentro del cual ocurrieron una serie de hechos que son interesantes para observar de qué forma el distressed M&A es realmente una herramienta que permite la generación de oportunidades de negocio y la posibilidad de salvar empresas insolventes.

En la misma audiencia en la cual la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación judicial, varios acreedores de Justo & Bueno manifestaron su interés en dar aplicación al artículo 6 del Decreto 560 de 2020, el cual permite que cualquier acreedor ante la inminente liquidación de una empresa pueda aportar nuevo capital, de modo que estos aportes se capitalicen en favor del nuevo aportante, otorgándole la posibilidad así de adquirir la empresa insolvente.

Si bien este mecanismo es muy interesante porque permite la salvaguarda de la empresa en crisis mediante un cambio de control, en este caso no se pudo concretar la capitalización dado el alto pasivo de Justo & Bueno y la complejidad de esta operación. Como resultado, avanza el proceso de liquidación judicial de esta compañía.

Como conclusión del caso de Justo & Bueno, encontramos que no siempre los mecanismos que buscan el salvamento de una empresa son idóneos, por ejemplo, en este caso los acreedores hubieran tenido que desembolsar como mínimo $303.149 millones para lograr salvar la empresa, sin que ello asegurara la puesta en marcha de la operación de la empresa de manera íntegra. En este punto, parecería más conveniente comenzar una empresa desde cero, lo que quizás acaben haciendo los acreedores que desistieron de salvar a Justo & Bueno, evitando así los riesgos que implica la adquisición de una compañía con unos problemas económicos tan profundos.

Conclusión

La adquisición de empresas en estado de insolvencia es un mecanismo permitido por el régimen concursal colombiano, promovido por el juez de insolvencia y, si bien las medidas del Decreto 560 potenciarían esta figura en caso de convertirse en legislación permanente, lo cierto es que bajo la Ley 1116 el Distressed M&A es posible y puede ser exitoso y beneficioso tanto para el comprador y vendedor, como para la economía en general. Es claro que las tradicionales operaciones de integración empresarial -no limitadas a los acreedores de empresas en estado de liquidación inminente- deben funcionar como herramientas idóneas que permitan velar por la protección de dos principios fundamentales en el régimen de insolvencia: la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y la protección al crédito.

En este orden de ideas, resta preguntarnos si el mecanismo de salvamento de empresas del artículo 6 del Decreto 560 de 2020 realmente puede ser efectivo en caso de que se convierta en legislación permanente. Quizás al darle a los acreedores de una empresa en crisis la posibilidad de adquirirla, contando con los beneficios consagrados en este Decreto, sea posible fomentar la recuperación efectiva de las empresas y evitar las consecuencias de una eventual liquidación judicial, lo cual permitiría proteger de forma eficiente el tejido empresarial colombiano y abrir el panorama nacional a las bondades y beneficios del Distressed M&A.  

Referencias

Congreso de la República. (27 de diciembre de 2006). Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. [Ley 1116 de 2006]. DO. 46.494.

Prognosis. (02 de octubre de 2020). Sobre el cierre de operación de compra de Eurocerámica S.A y Lamosa.

Superintendencia de Sociedades. Auto convoca a audiencia de incumplimiento. Reforma acuerdo de reorganización.

Superintendencia de Sociedades. (10 de marzo de 2020). Reforma al acuerdo de reorganización de Eurocerámica S.A. Comunicado de prensa.

Superintendencia de Industria y Comercio. (04 de febrero de 2020). Publicación solicitud de integración empresarial consistente en adquisición de control por parte de Lamosa a Eurocerámica.

Forbes. (2020). Gigante de las baldosas compra la empresa colombiana Eurocerámica.

La República. (2022). Justo y Bueno no se salvó, se liquida y debe entregar locales que tenían a su cargo.