En este artículo, los miembros del Semillero, Catherine Díaz, Natalia Portilla y Nicolás Guerrero analizan la conformación de monopolios, abusos de las posiciones dominantes en el mercado y la limitación a la competencia económica como consecuencia de una fusión empresarial.

Las fusiones de empresas son unas de las operaciones más comunes hoy en día en el sector empresarial. Las compañías persiguen la expansión económica y garantizar mantenerse en el mercado. En específico, estas transacciones se realizan (i) por razones de eficiencia que implican economías de escala o “sinergias”; (ii) para tomar ventaja de oportunidades de diversificación, tales como la explotación de los mercados de capitales internos y la gestión del riesgo para gestores no diversificados; o (iii) con la intención de crear poder del mercado, quizás por medio de la conformación de un monopolio [1].

En esta oportunidad haremos un análisis en el último presupuesto: la conformación de monopolios, posiciones dominantes y la limitación a la competencia económica como resultado de una fusión empresarial. De esta manera, se procederán a responder preguntas que dirigirán la discusión en tres sentidos. Primero, se expondrán los presupuestos económicos que permiten determinar la presencia de una fusión anticompetitiva. Segundo, las normas que protegen el derecho a la libre competencia económica y, por último, la aplicación de los dos últimos conceptos a las integraciones empresariales.

Primera parte: fundamento económico

¿Qué es un mercado competitivo?

Según la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), un mercado competitivo es “un conjunto de actos desarrollados por agentes económicos independientes, que se rivalizan con el fin de asegurar la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado” [2]. En este orden de ideas, cuando existe la competencia adecuada, múltiples agentes económicos pueden entrar y salir fácilmente del mercado. Mientras que, en un oligopolio o monopolio, los competidores son cada vez menores y, por lo tanto, pueden llegar a hacer más presión en el mercado para desplazar a posibles competidores y, así, tener una mayor posición dominante que atente contra la competencia.

¿Qué es una posición dominante?

Para poder determinar si un agente económico tiene una posición dominante, es necesario definir el mercado relevante en el que dicho agente económico se encuentra, teniendo en cuenta que no todas las empresas son competidoras entre sí. Así, el mercado relevante es el conjunto de productos y zonas geográficas que ejercen cierta presión competitiva entre ellas. En consideración, para definir el mercado relevante se debe evaluar el bien específico que se analiza y, a su vez, aquellos que sean posibles sustitutos para el consumidor. Puede ser por los productos como tal, por los precios, el uso correspondiente, etc. Además, la zona geográfica cobra relevancia, pues eso permite reducir el ámbito de análisis para poder definir una zona específica en donde las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas para poder definir si existe o no poder de mercado.

Una vez claro lo anterior, existe posición dominante cuando un agente económico tiene control actual o potencial del mercado relevante en el que se encuentra involucrado. De modo que tiene la posibilidad de actuar en el mercado con “independencia del comportamiento de las decisiones de sus competidores, clientes y consumidores” [3]. Por lo tanto, es importante proteger la existencia de mercados competitivos y, de esta manera, incentivar a las empresas a tener productos con mayor calidad, innovación y mejores precios para los consumidores, pues así estos podrán salir beneficiados.

¿Cómo se determina el nivel de concentración de los mercados?

El Herfindahl-Hirschman Index (HHI) es el indicador que permite identificar la concentración de mercado que cada empresa tiene y así, determinar si puede seguir habiendo competencia antes y después de una Fusión o Adquisición. El indicador es, entonces, una fórmula aritmética en la cual, a partir de su resultado, se sabe si el mercado está o no concentrado. Si el resultado es menor a 1.500, significa que se está ante un mercado competitivo y poco concentrado; si se encuentra entre los 1.500 y los 2.500, es un mercado concentrado; y, si supera los 2.500 significa que es un mercado altamente concentrado. Ahora bien, si bien el HHI tiene la ventaja de ser muy simple y requiere poca información para su cálculo, aquella sencillez también suele ser un poco contraproducente.  Muchas veces suele omitir factores fundamentales de cada uno de los mercados [4]. Por lo cual, cabe mencionar que este indicador no puede ser el único factor a considerar al momento de evaluar cuán concentrado es un mercado. En cambio, es pertinente hacer un análisis más exacto y personalizado en cada uno de los mercados para poder evaluar si es o no un monopolio u oligopolio.

Segunda parte: fundamento legal

¿Qué derechos contemplan la libre competencia en Colombia?

Mediante el artículo 333 de la Constitución Política el legislador introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la libertad económica, del cual, según la sentencia C – 032 del 2017 se desprenden los derechos a la libre competencia y a la libertad de empresa; dos derechos que se encuentran relacionados entre sí. El primero de ellos hace referencia a la facultad que tienen los ciudadanos para desarrollar cualquier actividad económica deseada siempre y cuando ésta no se encuentre expresamente prohibida por la ley. Por su parte, la libre competencia es el derecho de los ciudadanos para ofrecer en el mercado bienes y servicios bajo “el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante” [5]. En este sentido, estos dos derechos son fundamentales en el cumplimiento de los objetivos establecidos por el constituyente al momento de establecer la economía social de mercado como modelo económico a adoptar, donde se reconoce a la empresa y a la iniciativa privada como los motores de la economía.

¿Dónde se encuentra regulado el régimen de competencia en el ordenamiento jurídico colombiano?

Así, en aras de garantizar a los ciudadanos condiciones óptimas para ingresar y actuar en el mercado, el legislador se ha ocupado de crear un escenario óptimo para los actores del mercado; donde se les garanticen los derechos económicos establecidos en la Constitución. De esta manera, tenemos la Ley 1340 de 2009 -más conocida como la ley de competencia-, bajo la cual se persiguieron dos objetivos principales: 1) la actualización del régimen de competencia para adecuarlo a las condiciones actuales de los mercados; y 2) atribuirle herramientas a las autoridades para el cumplimiento de sus deberes como garantes de la libertad de mercado. Cabe resaltar que dicha ley se ocupó, entre otras cosas, de regular la protección de la competencia en el régimen de integraciones empresariales estableciendo lo siguiente: (i) cuándo la autoridad competente debe ejercer control sobre las integraciones empresariales; (ii) cuál es el procedimiento administrativo que debe seguirse en casos de integraciones empresariales; (iii) las facultades para aprobar, denegar o aprobar condicionalmente las transacciones que tiene la administración; y (iv) la facultad del ente de control para emitir una orden de reversión en el marco de una operación de integración empresarial [6].

¿Cuál es la autoridad competente en temas de competencia y cuáles son sus facultades?

La Ley 1340 de 2009, debe ser aplicada en conjunto con el Decreto 2153 de 1992, donde el legislador establece la estructura y le otorga facultades a la máxima autoridad en materia de competencia: la SIC. Esta entidad es competente para ejercer control sobre las integraciones empresariales que se cobijen bajo alguno de los supuestos de hecho consagrados en el artículo 9 de la ley 1340 de 2009. Además, está facultada para imponer sanciones administrativas cuando se produzcan actos o acuerdos que generen un abuso de la posición dominante en el mercado. Así, las operaciones que se enmarquen bajo los preceptos del artículo noveno deberán contar con concepto favorable de la SIC para poder ejecutarse satisfactoriamente. Esta entidad evaluará si la operación produce una indebida restricción a la libre competencia. Adicionalmente, la entidad tiene la  capacidad de revertir una transacción ya realizada cuando ésta no cuente con su aprobación, siempre y cuando se logre demostrar que la misma genera una afectación al libre mercado [7]. Cabe mencionar, que dichas funciones responden al deber que tiene el Estado de garantizar el respeto a la libertad de empresa y a la libertad de mercado. Por lo tanto, la SIC -en el ejercicio de sus atribuciones- busca evitar que se den integraciones empresariales que monopolicen el mercado y, así, afecten la libre competencia.

Tercera parte: fusiones empresariales y protección al mercado

¿Qué es una fusión? 

Una fusión empresarial es una operación en la que una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para que, de esta manera, sean absorbidas por otra compañía o para crear una nueva [8]. Esta(s) última(s) adquirirá(n) el conjunto de activos y pasivos, por lo que uno de sus presupuestos es una transferencia patrimonial. Las fusiones crean valor para los accionistas, generando ganancias para la compañía target. Ahora bien, la clasificación macro de estas es la: 1) fusión por creación; y 2) fusión por absorción.

¿Cuáles son las clasificaciones de las fusiones legales y económicas?

 En primer lugar, la fusión por creación -también denominada por constitución- es aquel proceso en el que dos compañías incorporan sus patrimonios para constituir una nueva sociedad [9]. Por su parte, la fusión por absorción se presenta cuando una o más compañías ceden la totalidad de su patrimonio a una sociedad ya existente: la sociedad absorbente [9]. De modo que la absorbente ampliará su capital. Por vía doctrinal se ha establecido una tridivisión económica de las fusiones por incorporación: la fusión horizontal, vertical y de potential competition. Se evalúa el componente económico puesto que uno de los posibles efectos de estas transacciones es la disminución de la competencia y la creación de monopolios.

a) Sobre las fusiones horizontales

Las fusiones por absorción horizontal se presentan cuando dos compañías competidoras se involucran en estas operaciones. Ahora bien, hay dos maneras en las que esta fusión podría disminuir la competencia del mercado. Lo anterior se presenta cuando se constituye una interacción coordinada o un efecto unilateral.

Primero, uno de los efectos de la fusión horizontal es la eliminación de un competidor en el mercado de bienes y/o servicios, lo cual puede permitir una organización entre las demás compañías para moldear dimensiones de la competencia. Por ejemplo, el precio y la producción [9]. Para determinar si se presenta una interacción coordinada es menester evaluar una serie de requisitos: 1) que se haya celebrado un acuerdo que beneficie a las partes involucradas; 2) detectar desviaciones del plan de oferta; y 3) contar con medios para mantener el acuerdo en firme e identificar a las partes que contraríen lo pactado. Estos presupuestos deberán observarse con fundamento en los niveles de concentración del mercado. Como se mencionó, estos se establecen con base en el HHI [9].

Los efectos unilaterales en las fusiones horizontales conllevan a la creación de un monopolio. Así pues, las compañías fusionadas son las únicas competidoras del mercado. De esta manera, se pueden incrementar los precios de oferta unilateralmente sin perder la cantidad de bienes y/o servicios vendidos [9].

b) Sobre las fusiones verticales

Por su parte, las fusiones verticales comprometen a dos compañías que tengan una relación comprador-vendedor, es decir, que se encuentren en la misma cadena de valor. Es decir, hay una unión de los extremos de la empresa [10]. Estas operaciones permiten ahorrar los costes de producción de un bien y mejoran la coordinación de fabricación y distribución del producto final [11]. Sin embargo, pueden resultar perjudiciales para la competencia, pues se podrían imponer barreras para que las compañías competidoras accedan a materia prima o a determinadas cadenas de producción y venta [11].

c) Sobre las fusiones de competencia potencial

Por último, una fusión de competencia potencial se presenta cuando una empresa absorbe a una sociedad que pretende ingresar al mercado competitivo de la compañía absorbente. La operación relatada puede lesionar a los demás agentes del mercado, ya que podría aumentar el HHI -considerando que habrá menos oferentes- y, correlativamente, la concentración del mercado [11].

¿De qué manera la Superintendencia de Industria y Comercio protege el mercado en Colombia de integraciones empresariales que atenten contra la competencia y la conformación de monopolios? 

En todo caso, tanto las sociedades competidoras como los clientes se verán sometidos a precios más altos, menor calidad y a una reducción significativa en las opciones de bienes y/o servicios del mercado como consecuencia de la fusión anticompetitiva. Por ende, las instituciones deben implementar mecanismos de protección y regulación.

La SIC es la autoridad competente para evaluar las operaciones de fusión que se realizan en el país. Ahora bien, este análisis debe realizarse en miras a determinar si se configuró una concentración empresarial, la cual puede ser una consecuencia de esta transacción. Entonces, la fusión puede conllevar a la constitución de una posición dominante de las empresas fusionadas en el mercado en el que desarrollan su objeto social [12]. 

Para evitar el abuso de la posición dominante y la conformación de monopolios, las operaciones de fusión empresarial deben ser sometidas a control previo de la SIC. En este análisis se observa el cumplimiento de dos supuestos que deben ser concurrentes. En primer lugar, se evalúa un supuesto subjetivo que se constituye cuando las involucradas: (i) desarrollen una misma actividad económica (fusiones horizontales); o (ii) se posicionan en una misma cadena de valor (fusiones verticales) [13]. En segundo lugar, se debe cumplir con un supuesto objetivo. Este supuesto se configura cuando las empresas intervinientes, evaluadas en conjunto o individualmente, hayan obtenido (i) ingresos operacionales o (ii) activos totales superiores al umbral para informar integraciones empresariales, establecido por la SIC, durante el año fiscal anterior a la operación [14]. Así, debe ocurrir al menos una de las dos hipótesis, es decir, ingresos operacionales o activos totales superiores a los umbrales declarados por la SIC. Actualmente, bajo la resolución 833304 de 2021, este último es de 1.578.781.18 Unidades de Valor Tributario (UVT). El UVT para 2022 equivale a COP $38.004 [15].

Conclusión

El abuso de la posición dominante, la conformación de monopolios y la restricción a la libre competencia son efectos lesivos que pueden ocurrir como consecuencia de una fusión empresarial. Por este motivo, las instituciones y las normas imperativas son fundamentales para la efectiva protección de los agentes del mercado. Ahora nos preguntamos: ¿actualmente el mercado competitivo se encuentra amenazado por una fusión? Este dilema -que nos compete a los consumidores de bienes y servicios- se desarrollará en una futura discusión encaminada a determinar si uno de los mercados más importantes a nivel nacional e internacional se encuentra en riesgo de caer en una falla del mercado por una operación potencialmente lesiva: la fusión de Avianca y Viva Air.

BIBLIOGRAFIA

[1] Andrade, G., Mitchell, M., Stafford, E. (2001). New Evidence and Perspectives on Mergers. The Journal of Economic Perspectives, Spring, 2001, Vol. 15, No. 2 (Spring, 2001), pp. 103-120. Published by: American Economic Association. Recuperado de: https://www.jstor.org/stable/2696594

[2] Superintendencia de Industria y Comercio. (2022). Definiciones sobre competencia. Recuperado de: https://www.sic.gov.co/que-es-la-libre-competencia

[3] Archila, E. (07 de noviembre de 2016). Posición dominante en el mercado. Recuperado de https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/emilio-jose-archila-533671/posicion-dominante-en-el-mercado-2438956

[4] Perrot-Voisard, D., & Zachmann, G.. (04 de abril de 2009). HHI, an irrelevant market indicator without a relevant market. Recuperado de: http://www.gis-larsen.org/publications/working-paper/hhi-an-irrelevant-indicator-without-a-relevant-market/

[5] Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. (25 de enero de 2017) Sentencia 032 de 2017 [MP Alberto Rojas Ríos]

[6] Congreso de Colombia. (24 de julio de 2009). Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia. [Ley 1340 de 2009]. DO: 47420.

[7] Presidencia de la República. (30 de diciembre de 1992). Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. [Decreto 2153 de 1992]. DO: 40704.

[8] Código de Comercio [Código]. (1971). 47a ed. Legis.

[9] Parlamento Europeo y del Consejo. (26 de octubre de 2005). Directiva 2005/56/CE.

[10] Márquez, S. (2021). Fusión de sociedades en Colombia: Criterio de la Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Industria y Comercio en casos de amenaza a la competencia. (Trabajo de grado). Universidad Santo Tomás de Aquino, Tunja.

[11] Federal Trade Commission. (2022). Competitive Effects. Recuperado de: https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/competitive-effects

[12] Reyes Villamizar, F. (2002). Derecho Societario (Vol. Tomo III). TEMIS.

[13] Superintendencia de Industria y Comercio. (11 de marzo de 2015). Artículo 1, Numeral 2.1.1. Por la cual se modifica el Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. [Resolución 10930 de 2015]. DO: 49.451.

[14] Superintendencia de Industria y Comercio. (11 de marzo de 2015). Artículo 1, Numeral 2.1.2. Por la cual se modifica el Capítulo Segundo del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. [Resolución 10930 de 2015]. DO: 49.451.

[15] Lloreda Camacho. (04 de enero de 2022). Umbrales para informar integraciones empresariales en 2022. Recuperado de: https://lloredacamacho.com/umbrales-para-informar-integraciones-empresariales-en-2022/