En este artículo, las miembros del Semillero Isabel García, Isabela Torres y María Camila Jaimes, analizan las implicaciones laborales para el funcionamiento y correcta operación de las sociedades involucradas como resultado de una operación de M&A. Para realizar el análisis, las autoras exponen los posibles escenarios al igual que las alternativas que pueden tenerse. En primer lugar, se menciona la regulación actual que existe en cuanto al tema en la jurisdicción colombiana. Posteriormente, se mencionan los asuntos clave para tener en cuenta, para finalizar con una serie de conclusiones.

Es bien sabido que en los procesos de fusiones y adquisiciones (“M&A” por sus siglas en inglés) existe un componente laboral con implicaciones para el funcionamiento y correcta operación, tanto de la sociedad adquirida, como de la sociedad absorbida por otra o nueva sociedad producto de la fusión.  Por lo anterior, esta entrada muestra los posibles escenarios en los que se puede encontrar el comprador o adquirente con respecto a sus trabajadores, y las alternativas a las que puede recurrir en caso de decidir continuar o no con parte de la mano de obra de la compañía objeto de la transacción (en adelante “target”). Para esta guía se abarcará: (i) la regulación actual; (ii) los aspectos clave a tener en cuenta; y, finalmente, (iii) las conclusiones.

1. Regulación actual

Cuando entre dos o más personas jurídicas

se realiza un M&A que involucra a los trabajadores de alguna de ellas, las opciones o figuras frente al Derecho Laboral colombiano que pueden presentarse son las siguientes: i) sustitución patronal; y ii) terminación de los contratos de trabajo o despidos colectivos^[1]. La primera alternativa será tratada a continuación, la cual se refiere a cuando el comprador quiere continuar con la mano de obra, mientras que el segundo punto, y opuesto, se dialogará en el acápite “6. ¿Qué sucede si tras la adquisición o la fusión se decide no continuar con todos los trabajadores?” de la Guía.

Frente a la tensión planteada se debe recordar el artículo 172 del Código de Comercio (“C.CO”). Esta norma establece que en un proceso de fusión patrimonial entre las sociedades integradas, donde se transfieren tanto los pasivos como los activos, la compañía absorbente adquiere tanto los derechos como las obligaciones de la sociedad absorbida^[2]. Entre estos, se asumen las obligaciones de la empresa con sus empleados.

La transmisión de obligaciones con los empleados de la sociedad absorbida se encuentra contemplada en el Capítulo VII del Código Sustantivo del Trabajo (“CST”), y es mayormente conocida bajo la figura de sustitución patronal. Esta figura se refiere “a todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento”^[3]. Una sustitución patronal puede ocurrir, sin embargo, cuando hay una mutación de dominio (permuta, venta, traspaso, cesión, sucesión por causa de muerte), enajenación del goce (arrendamiento, alquiler, etc.), alteración de la administración, modificación en la sociedad, transformación o fusión de esta, liquidación o puede tener cualquier otra causa^[4]. Por ende, no solo se circunscribe al ámbito de una fusión sino al cambio de control en una adquisición, en igual medida.

Para dar continuidad a este asunto se procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos:

2. Aspectos clave a tener en cuenta

i. Teniendo en cuenta que, al momento de una fusión la empresa adquiere los derechos y obligaciones laborales de la sociedad absorbida ¿se considera un deber continuar el contrato de trabajo de los trabajadores de la empresa target?

En primer lugar, se debe mencionar que en el momento en el que una sociedad es objeto de una fusión o adquisición, obra la sustitución patronal o cambio del empleador. Así, de acuerdo con el artículo 67 del CTS, se configura una sustitución patronal cuando hay un “cambio de un empleador por otro” y además, se conserva el giro ordinario del negocio, subsistiendo “la identidad de establecimiento”^[5]. De esta forma, el empleador anterior se sustituye por el nuevo propietario.

La Corte Constitucional, ha establecido que, en la sustitución patronal, el nuevo empleador se “hace cargo del contrato de trabajo existente y el cual asume como suyo obligaciones nacidas antes y después de la sustitución”^[6]. De esta forma, teniendo en cuenta que la sustitución patronal no es una de las formas de terminación de los contratos de trabajo, los trabajadores no deben suscribir un nuevo contrato de trabajo ni realizar modificación alguna, ya que el nuevo empleador debe continuar con las relaciones laborales en los términos pactados, siguiendo con lo establecido en el artículo 68 del CTS^[7].

En consecuencia, en el caso en el que el empleador despida a los trabajadores antes de la enajenación o el nuevo empleador decida terminar el contrato laboral del trabajador, estos despidos deberán ser considerados como despido sin justa causa y los empleadores deberán someterse al pago de las indemnizaciones correspondientes y a lo establecido en el artículo 64 del CST. Lo anterior, sin perjuicio de que este despido se haya producido para cumplir con el correcto funcionamiento de la compañía emergente.

Por otro lado, debemos recordar que el cambio de tipo societario surtido en la fusión -por ejemplo, cuando una sociedad limitada pasa a ser una sociedad anónima- no modifica la responsabilidad de la sociedad frente a las obligaciones contraídas previamente^[8]. Adicionalmente, el artículo 68 del CTS anula la posibilidad de extinguir, suspender o modificar estos contratos por la fusión entre empresas.

Del mismo modo, el artículo subsiguiente consagra las responsabilidades del empleador con el empleado en los procesos M&A e invoca una responsabilidad solidaria entre el antiguo y el nuevo patrono en cuanto a las obligaciones presentes al momento de la fusión. Inversamente, el artículo 70 del mismo cuerpo normativo abre la posibilidad para que el nuevo patrón pacte con el empleador condiciones distintas sobre su contrato de trabajo, siempre y cuando no afecten los derechos consagrados en el artículo inmediatamente anterior.

 ii. ¿Puedo despedir a un empleado si al momento de fusionar las empresas hay dos empleados homólogos, es decir, dos personas en el mismo cargo?

Al momento de realizar la fusión entre dos empresas, bajo la premisa de que se cree una nueva empresa o se fusione la empresa target con la adquirente, existe la posibilidad de que haya dos personas con la misma función en la plantilla de ambas compañías. Lo anterior es problemático debido a que, en el proceso de reorganización empresarial, es factible que no se necesiten dos personas ocupando el mismo cargo, o que implique en altos costos mantener el mismo número de planta.

Debido a que la reorganización empresarial no se encuentra representada en la lista taxativa de causales para la terminación por justa causa del contrato de trabajo^[9], se debe indemnizar a la persona cuyo contrato finaliza por esta motivación. No obstante, existen dos escenarios en los cuales es posible que se dé la terminación del contrato bajo justa causa: i) el trabajador cuenta con un contrato a término fijo; ii) se generé un mutuo acuerdo de terminación del contrato de trabajo entre el empleador y el empleado.

En cuanto a la primera, el empleador puede notificar con la antelación debida la no renovación del contrato. Segundo, bajo la causal del artículo 61 del CST, numeral a, literal b, se puede llegar a un mutuo acuerdo entre el empleado y el empleador para efectuar la terminación del contrato de manera bilateral.

iii. ¿Qué ocurre cuando existen sindicatos en las sociedades participantes de la fusión?

Es posible que en cada sociedad exista uno o más sindicatos, lo cual nos lleva a plantearnos qué situación jurídica deriva de esto y si es posible o no mantener ambos sindicatos en la nueva empresa. Debido al principio de que se deben garantizar las mismas condiciones laborales se deben conservar los sindicatos existentes,  y por tanto los beneficios que obtienen los trabajadores derivados de estos. A su vez, es menester recordar que dos sindicatos pueden coexistir en la misma empresa^[10], y por consiguiente no se recae en ninguna irregularidad al preservar ambos al momento de la fusión.

Sin embargo, es recomendable realizar una integración convencional^[11] de ambos sindicatos, una vez finalice el proceso de fusión, creando una nueva convención de trabajadores. Para ello, se recomienda  dar inicio a negociaciones colectivas entre la empresa y los trabajadores para lograr la convergencia entre ambas convenciones colectivas. Esto con el fin de que un solo convenio colectivo sea el que rija los contratos laborales dentro de la empresa^[12].

 iv. ¿Puede el comprador de una sociedad imponer nuevas políticas dentro de la empresa Target relacionadas con la contratación laboral?

Como se mencionó anteriormente, a pesar de que el nuevo empleador debe preservar los contratos en los mismos términos mientras estos se encuentren vigentes, el nuevo empleador podrá modificar o renegociar las condiciones laborales del trabajador, mientras esto sea acordado entre ambas partes.

Asimismo, en la medida en la que la sustitución patronal opera por mandato legal y no requiere de la autorización de los trabajadores, estos pueden decidir si continúan bajo la nueva subordinación o podrán manifestar su voluntad de retirarse voluntariamente^[13].

Adicionalmente, el nuevo dueño de la empresa target está en la facultad de cambiar las políticas de la sociedad, realizando diferentes cambios entre los cuales se encuentra una posible reestructuración empresarial, de tal forma que las políticas de la sociedad target se encuentren alineadas con los nuevos objetivos de los adquirentes. De esta forma, la reestructuración implica modificaciones dentro de los sistemas operativos de la empresa target derivados de un estudio que identifica las ineficiencias y oportunidades de ahorro de tiempos y costos, que permiten que los trabajadores tengan mayor adaptabilidad, se produzca una mejora del rendimiento comercial y la rentabilidad de dicha sociedad^[14].

 v. ¿En qué tipo de riesgos se puede incurrir como adquiriente en el marco de una adquisición?

Deben existir ciertos puntos que toda debida diligencia laboral deberá satisfacer: i) la estructura organizacional de la compañía para determinar el tamaño de la misma; ii) las políticas de contratación y tercerización buscando el cumplimiento de la normativa en la materia; iii) litigios o reclamaciones laborales; y iv) pagos de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

Se considera que las contingencias laborales son unas de las más importantes en esta etapa primaria de la transacción, pues estas terminan fungiendo un papel relevante como Representaciones y Garantías (“R&W” o “Reps and Warranties” en inglés) del Sales and Purchase Agreement (SPA) y las cuales deberán subsanarse antes de la fecha de cierre de la transacción. Lo anterior es importante, toda vez que el riesgo sobre litigios presentes o futuros pueden afectar, por su naturaleza y cuantía, la continuidad de la operación de la empresa, por ende, en principio, el vendedor debe correr con este riesgo antes de la transferencia del dominio.

Por su parte, más allá de la esfera de las contingencias laborales del M&A pueden existir otros riesgos, o limitaciones, que el comprador debe tener en cuenta cuando se enfrente a una operación de este tipo. Por un lado, debe valorarse la existencia de un acuerdo de compensación, conocido en la práctica como “Golden Parachute”, el cual consiste en garantizar una indemnización a los titulares de la empresa en caso de destitución o cambio de control. Como señalan Bebchuk, Cohen y Allen Ferrell^[15], aunque este arreglo compensatorio es beneficioso para los directivos, también pueden tener el efecto adverso de una correlación negativa con el valor de la empresa, en la medida en que los directivos de las empresas con un valor bajo en el mercado se enfrentan a una mayor probabilidad de buscar este tipo de acuerdos. Por ende, este deberá ser un aspecto a analizar en la valoración del target y de la sustitución o cambio de control de la empresa.

Por último, es importante determinar el escenario en el que un M&A deriva en una situación de unidad de empresa, la cual existe cuando se satisfacen los supuestos del artículo 194 del CST, a saber, un predominio económico de la empresa principal respecto de las filiales o subsidiarias, es decir, se requiere que aquella posea (directa o indirectamente) más del 50% del capital^[16]; y cuando la principal y filiales cumplan con actividades similares, conexas o complementarias^[17]. Aquello es relevante pues el propósito principal de la unidad de empresa es la garantía del derecho a la igualdad entre los trabajadores que poseen el mismo empleador en la óptima de la unidad de explotación económica^[18]. Así, no será posible realizar diferenciaciones entre el pago de salarios y prestaciones sociales y extralegales desde la principal a las subordinadas, por lo cual el adquirente del target deberá evaluar la disposición de ingresos destinados a garantizar este principio de igualdad dentro de la compañía.

 vi. ¿Qué sucede si tras la adquisición o la fusión se decide no continuar con todos los trabajadores?

La ley proscribe el despido masivo de trabajadores sin autorización de la autoridad competente^[19], por lo cual, no es posible que tras  una operación de M&A una compañía no observe el cumplimiento de esta normatividad, pues se expone al riesgo de que el despido del personal carezca de efectos jurídicos.

En primer lugar, se está en presencia de un despido colectivo cuando, en un período de seis (6) meses, se termine sin justa causa el contrato de trabajo de un porcentaje determinado de trabajadores sobre la totalidad de la planta de personal contratado directamente, siguiendo este rango^[20]:

De esta forma, si cuento con 300 trabajadores, por ejemplo, al despedir un porcentaje del 9%, a saber, 27 trabajadores, se incurre en despido colectivo. Por ende, es obligatorio contar con una autorización previa del Ministerio de Trabajo, donde se deberá argumentar el cambio en la operatividad y funcionamiento de la empresa que justifique el no poder mantener el mismo número de empleados^[21].

Aunque la ley es imperante frente a este punto, nada obsta para que la empresa adopte otros métodos alternativos para disminuir su mano de obra ante el apremio del paso del tiempo en la transacción, ya que solicitar la autorización de la autoridad laboral puede tomar hasta dos meses^[22] con una respuesta positiva no garantizada.

Así, algunas de las opciones son la implementación de un plan de retiro voluntario o la oferta de acuerdos de terminación a los empleados en los cuales la relación laboral se termine de mutuo acuerdo. La importancia de lo anterior recae en que las desvinculaciones ocurridas no se toman como parte del porcentaje en los despidos colectivos. De lograrse el acuerdo con el trabajador, al mismo tiempo, es deseable la suscripción de una transacción o conciliación laboral ante el Ministerio de Trabajo o ante un juez laboral, mediante la cual el trabajador declare que el empleador se encuentre a paz y salvo respecto de toda obligación derivada de la relación laboral que existió.

El contrato de transacción o la conciliación laboral ante la autoridad competente hace tránsito a cosa juzgada, razón por la cual ninguna reclamación sobre derechos inciertos y discutibles por parte del trabajador será procedente una vez ésta se celebre. Con ello, la compañía se libra de futuras contingencias que puedan acaecer como consecuencia de las terminaciones por mutuo acuerdo, entre otras.

3. Conclusión

La legislación colombiana establece que, al momento de una fusión o una adquisición, se produce una sustitución patronal, en la que la empresa adquirente debe continuar con los contratos de los trabajadores. De esta forma, si el trabajador despide a los empleadores este se considera como un despido sin justa causa y debe someterse al pago de las indemnizaciones correspondientes. Sin embargo, el nuevo empleador puede modificar o renegociar las condiciones laborales del trabajador, mientras sea acordado de forma mutua. De igual forma, el trabajador tiene la posibilidad de decidir si continúa bajo la subordinación o puede decidir retirarse de forma voluntaria. Asimismo, la sociedad adquirida o resultante  está en la facultad de cambiar las políticas de la sociedad de tal forma que permita que los trabajadores tengan una mayor adaptabilidad dentro de la sociedad.

Adicionalmente, la legislación laboral colombiana establece dos alternativas principales para determinar la continuidad o terminación de las relaciones laborales, existen otras posibilidades y aspectos a evaluar que pueden funcionar para agilizar el tiempo en la transacción: i) Por un lado, la implementación de un plan de retiro voluntario o la oferta de acuerdos de terminación a los empleados, en los cuales la relación laboral se termine de mutuo acuerdo suscribiendo transacciones o conciliaciones que eviten liabilities posteriores. Aquello, previendo que una de las contingencias más altas en un M&A son los litigios o conflictos laborales.

Por otro lado, es menester recordar que la fusión entre dos empresas no configura justa causa para el despido de los empleados. En caso de que coexistan dos empleados con el mismo cargo se debe recurrir a indemnizar a uno de ellos en caso de que se dé la terminación sin justa causa del contrato de trabajo. Sin embargo, se puede llegar a terminar este contrato bajo dos hipótesis: (i) este sea de plazo definido y se notifiqué con la antelación debida su no renovación y (ii) se llegue a un mutuo acuerdo de la terminación del contrato de trabajo.

Finalmente, se puede presentar la coexistencia de dos sindicatos en una misma empresa, sin embargo, se recomienda iniciar las negociaciones colectivas para la convergencia de ambas convenciones colectivas, y de esta manera sea un único sindicato el cual rige sobre los contratos de trabajo.

4. Referencias

Bebchuk, Lucian, Alma Cohen and Allen Ferrell. What Matters in Corporate Governance? (Oxford: Oxford University Press. Sponsor: The Society for Financial Studies, 2009). pp. 12. 

Código de Comercio [C.CO]. Decreto 410 de 1971. (Colombia).

Código Sustantivo de Trabajo [CST]. (Colombia).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia número 1034-04 del 19 de febrero de 2015. M. P. Alfonso Vargas Rincón.

Corte Constitucional. Sentencia C-1185 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional. Sentencia C-797 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell

Corte Suprema de Justicia. Rad.30478 del 06 de junio de 2007.

Equipo Legal Colombia. (2021) Beneficios de la reestructuración empresarial en Colombia. Recuperado de: https://www.bizlatinhub.com/es/beneficios-reestructuracion-empresarial-colombia/#:~:text=La%20reestructuraci%C3%B3n%20empresarial%20en%20Colombia%20implica%20un%20an%C3%A1lisis%20exhaustivo%20de,su%20negocio%20en%20el%20futuro

Godoy, Carlos Hernán, Pardo, Andrés.  (2007). Última doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre efectos laborales de la fusión de sociedades. Recuperado de: https://xperta-legis-co.ezproxy.uniandes.edu.co/visor/rlaboral/rlaboral_7680752a7f67404ce0430a010151404c/revista-de-actualidad-laboral-y-seguridad-social/ultima-doctrina-sobre-efectos-laborales-de-la-fusion-de-sociedades.

Hernández, D. (2015). La sustitución patronal, una figura proteccionista. Recuperado de:  https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/la-sustitucion-patronal-una-figura-proteccionista-2332461#:~:text=La%20sustituci%C3%B3n%20patronal%20es%20un,continuar%20bajo%20una%20nueva%20subordinaci%C3%B3n.

Ley 50 de 1990. Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Diciembre 28 de 1990.

Ministerio de la Protección Social. Concepto 335417. 31 de octubre de 2011.

PriceWaterhouseCoopers Colombia. Fusiones y Adquisiciones en Colombia. (Bogotá: pwc, 2019).

^[1]PriceWaterhouseCoopers Colombia. Fusiones y Adquisiciones en Colombia. (Bogotá: pwc, 2019). pp. 24.

^[2] Código de Comercio, artículo 172.

^[3] Código Sustantivo del Trabajo, artículo 67.

^[4] PriceWaterhouseCoopers Colombia. Fusiones y Adquisiciones en Colombia. (Bogotá: pwc, 2019). pp. 25.

^[5] Código Sustantivo del Trabajo, artículos 67.

^[6] Corte Suprema de Justicia. Rad.30478 del 06 de junio de 2007.

^[7] Ministerio de la Protección Social. Concepto 335417 de 2011.

^[8] Código de Comercio, artículo 169.

^[9] Código Sustantivo del Trabajo, artículos 61 y 62.

^[10]  Corte Constitucional, Sentencia C-797 de 2000

^[11]  Godoy, Carlos Hernán, Pardo, Andrés.  (2007) Última doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre efectos laborales de la fusión de sociedades.

^[12]  Godoy, Carlos Hernán, Pardo, Andrés.  (2007) Última doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre efectos laborales de la fusión de sociedades.

^[13]  Hernandez, D. (2015). La sustitución patronal, una figura proteccionista.

^[14]Equipo Legal Colombia. (2021) Beneficios de la reestructuración empresarial en Colombia.

^[15] Bebchuk, Lucian, Alma Cohen and Allen Ferrell. What Matters in Corporate Governance? (Oxford: Oxford University Press. Sponsor: The Society for Financial Studies, 2009). pp. 12.

^[16]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia número 1034-04 del 19 de febrero de 2015. M. P. Alfonso Vargas Rincón.

^[17] Código Sustantivo del Trabajo, artículo 194.

^[18] Corte Constitucional. Sentencia C-1185 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

^[19] Ley 50 de 1990, artículo 67.

^[20] Ibidem,  numeral 4.

^[21] Ley 50 de 1990, artículo 67.

^[22] Ibidem, numeral 7.