En este artículo, Anita Zuluaga, Alejandro Munarriz y Camilo de la Vega, miembros del Semillero de Fusiones y Adquisiciones de la Universidad de Los Andes, analizan la tensión que existe entre los plazos de supervivencia de los pactos de indemnidad y los plazos de prescripción. En primer lugar, describen brevemente qué es un pacto de indemnidad y su necesidad en un contrato de contraventa de acciones. Posteriormente, analizan el plazo de supervivencia como límite temporal al pacto de indemnidad en el ordenamiento jurídico colombiano y estadounidense.

Este artículo pretende explicar qué es un pacto de indemnidad, cuál es su necesidad, el límite temporal del pacto de indemnidad que se negocia en los procesos de fusiones y adquisiciones, y la tensión entre el límite temporal del pacto de indemnidad y los plazos de prescripción contemplados en la ley.

¿Qué es un pacto de indemnidad? Un pacto de indemnidad es un acto jurídico en el que una parte asume la obligación de indemnizar a la otra en ciertos eventos y en la medida en que éstos ocurran. En un contrato de compraventa de acciones, por ejemplo, las partes suelen pactar que la obligación de indemnizar de los vendedores por cualquier falsedad o inexactitud de las declaraciones y garantías^[1] (“D&G”) permanecerá vigente durante un plazo de supervivencia.

Necesidad del pacto de indemnidad. En Colombia, el artículo 1893 del Código Civil contempla la obligación de saneamiento, es decir, que en un contrato de compraventa, el vendedor está obligado a salir al saneamiento de un vicio oculto de la cosa vendida. En este sentido, ¿por qué es necesario pactar un régimen de indemnidad en los contratos de compraventa de acciones si la ley colombiana ya obliga al vendedor a sanear los vicios ocultos?

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (“CSJ”), en sentencia del 16 de diciembre de 2013, estableció que en una compraventa de acciones, la regla general es que la cosa vendida son las acciones y no la compañía subyacente. En este sentido, según la CSJ, el comprador sólo puede reclamar la evicción o los vicios ocultos de las acciones -y, por ende, las contingencias que sufra la compañía no serían objeto de reparación-. Por lo anterior, como en los contratos de compraventa de acciones la compañía no queda cubierta, resulta indispensable que las partes incluyan un pacto de indemnidad que amplíe el régimen de responsabilidad contemplado en el ordenamiento jurídico colombiano.

Límites temporales al pacto de indemnidad: el plazo de supervivencia.  El contrato de compraventa de acciones suele contemplar límites temporales a la obligación de indemnizar del vendedor. En estos contratos, los límites temporales se suelen denominar el plazo de supervivencia o survival period. Usualmente, los compradores prefieren un plazo de supervivencia prolongado en el tiempo, mientras que los vendedores prefieren que sea lo más corto posible para evitar reclamaciones del comprador.^[2] (Belton & Rosato, 2016)

Según el Private Target M&A Deal Points Study (2021) del M&A Market Trends Subcommittee del Mergers and Acquisitions Committee del American Bar Association’s Business Law Section, el promedio del plazo de supervivencia en Estados Unidos es de 12 meses^[3], como se puede evidenciar en la gráfica presentada a continuación: 

Los límites temporales pueden ser generales o específicos, distinguiendo entre los distintos tipos de contingencias, siendo habitual que, en aquellos casos en los que exista un plazo de prescripción específico, el límite temporal coincida con el referido plazo. (Quetglas, 2016) Frente a este último punto, si el límite temporal no coincide con el plazo de prescripción, las partes tienen que ser sumamente cuidadosas para que no se declare la nulidad absoluta de la cláusula que contiene el plazo de supervivencia por objeto ilícito.

Plazo de prescripción y plazo de supervivencia en el ordenamiento jurídico colombiano. La prescripción extintiva o liberatoria extingue las acciones o derechos ajenos por no ejercerlos su titular en el tiempo establecido en la ley (Fonseca, 2004). Según el numeral 10 del artículo 1625 del Código Civil, la prescripción extintiva es un modo de extinción de las obligaciones, y, en este sentido, el plazo de prescripción es una institución de orden público. En este sentido, si el plazo de supervivencia limita el término de la prescripción legal de la obligación, un juez podría declarar la nulidad absoluta del pacto de indemnidad por objeto ilícito, toda vez que pretendería modificar una norma de orden público.

En efecto, en sentencia SC2343 del 2018, la CSJ estableció que “[la] prescripción, en general, se dirige a proteger un interés de carácter privado, pues únicamente es dable declararla cuando se alega, de ahí que sea potestativo invocarla, lo que no puede estar en juego son los plazos prescriptivos, porque al tener la institución consecuencias sancionadoras, el principio de legalidad conlleva a que los mismos no sean susceptibles de alteración por los interesados.” Por lo anterior, las partes de un contrato de compraventa de acciones no pueden alterar los tiempos establecidos en la ley para ejercer ciertas acciones con las cuales el comprador podría reclamarle al vendedor.^[4]

Este punto ha sido objeto de un árduo debate en Colombia. La doctrina asegura que el periodo de supervivencia sólo es lícito si regula la vigencia de la obligación de indemnidad, no el tiempo para reclamarla (Rojas, 2021). En otras palabras, si ocurre un evento contemplado en el pacto de indemnidad dentro del plazo de supervivencia surge la obligación de indemnizar, pero eso no quiere decir que la parte afectada tenga que reclamar la obligación de indemnizar en el plazo de supervivencia. En este orden de ideas, una vez ocurrido el evento contemplado en el pacto de indemnidad durante el plazo de supervivencia, la parte afectada tiene el plazo de prescripción para reclamar la indemnización a partir de ese momento.^[5] Por lo anterior, no se puede pactar el periodo en el cual el comprador tiene que presentar la reclamación al vendedor.

A diferencia de la postura presentada en el párrafo anterior, en la práctica, los abogados transaccionales aseguran que fijar un plazo de supervivencia no es pactar en contra de los plazos de prescripción, sino que simplemente modula la responsabilidad de las D&G al poner ventanas de reclamación. Por lo anterior, el comprador sólo podría presentar la reclamación al vendedor en el plazo de supervivencia pactado en el contrato de compraventa de acciones. Esta postura se fundamenta en una preocupación del vendedor de la compañía, toda vez que si el comprador tiene el plazo de prescripción para reclamar la indemnización a partir de la ocurrencia del evento en el plazo de supervivencia, en el caso de las D&G realizadas por el vendedor relacionadas con asuntos medioambientales, por ejemplo, el comprador tendría un plazo de 20 años para reclamarle al vendedor desde la ocurrencia del evento.^[6]

A pesar de lo anterior, si se evalúan los argumentos presentados por las dos posiciones, se puede concluir que, a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, el plazo de prescripción que contempla la ley es una institución de orden público y, por ende, no admite pacto en contrario. En este sentido, a pesar de las dificultades negociales que pueden surgir de este entendimiento, el periodo de supervivencia de los contratos de compraventa de acciones sólo es lícito si regula la vigencia de la obligación de indemnidad, no del tiempo para reclamarla. 

Plazo de prescripción y plazo de supervivencia en el ordenamiento jurídico estadounidense. Al igual que en Colombia, en algunos Estados de EE.UU. también se ha discutido la posibilidad de que las partes pacten un plazo de supervivencia contrario a los plazos de prescripción.

Los Estatutos de Limitaciones son normas procesales que limitan el tiempo durante el cual una parte puede interponer un reclamo en contra de la otra parte. En ese orden de ideas, si un contrato de compraventa de acciones no establece un plazo de supervivencia, las D&G subsisten hasta que se venza el Estatutos de Limitaciones de la jurisdicción competente para las reclamaciones por el incumplimiento de contrato. Por el contrario, si el contrato de compraventa de acciones contempla un plazo de supervivencia, la exigibilidad de la cláusula dependerá de su redacción y de la ley de cada jurisdicción. Sin embargo, como regla general, el plazo de supervivencia puede limitar el plazo de prescripción contemplado en la ley para los incumplimientos contractuales^[7], pero no puede extender su vigencia^[8]. De este modo, los Estatutos de Limitaciones para las reclamaciones por los incumplimientos contractuales varían considerablemente según la ley de cada jurisdicción. Por ejemplo, Delaware tiene un Estatuto de Limitaciones de 3 años, California de 4 años y, Nueva York y Massachusetts de 6 años. (Fine & Mendoza, 2014)

En otras palabras, en EE.UU. el plazo de supervivencia no solo pretende determinar el período en el que sobreviven las D&G; además establece un lapso de tiempo que no puede superarse para instaurar acciones, reclamos o demandas en relación con supuestos incumplimientos de las D&G.^[9] (West, 2018) Sin embargo, las partes deben ser particularmente cuidadosas en la redacción de la cláusula que contiene el  plazo de supervivencia si la transacción se va a llevar a cabo en un Estado que no tenga una línea jurisprudencial que considere que los plazos de supervivencia pueden, eventualmente. recortar el Estatuto de Limitaciones aplicable (West, 2018). Esto se debe a que, en un eventual litigio, si la redacción de la cláusula no da a entender que se pretende limitar el periodo de prescripción, un juez podría determinar que esa cláusula sólo determinaba el plazo de supervivencia de las D&G.

En conclusión, si bien es cierto que cada ordenamiento jurídico plantea diferentes tensiones con respecto al pacto de los plazos de supervivencia, no cabe duda que, en la práctica ha primado la postura de los abogados transaccionales: que los plazos de supervivencia modulan la responsabilidad por D&G al poner ventanas de reclamación, independientemente del plazo de prescripción contemplado en la ley.

Bibliografía:

Quetglas, S. (2016). Manual de Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Wolters Kluwer: Madrid. 

Belton, T. & Rosato, D. (2016). Basics in M&A: Indemnification Provisions. Kaye Scholer’s Spring 2016 M&A and Corporate Governance Newsletter.

Código Civil [Código]. (2018) 41ª ed. Legis.           

Congreso de Colombia. (21 de julio de 2009) Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones. [Ley 1333 de 2009]. DO: 47.417

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (16 de diciembre de 2013) Sentencia 11001-3103-023-1997-04959-01. [MP Ariel Salazar Ramírez]

American Bar Association’s Business Law Section. (2014) Private Target M&A Deal Points Study. Disponible en:  http://www.palominocap.com/wp-content/uploads/2017/06/6-Private-Target-Mergers-Acquisitions-Deal-Points-Study-v1.pdf

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. (26 de junio de 2018) Proceso 2343 [M.P. Luis Armando Tolosa]

Fine, G & Mendoza, J. (2014). Survival of Reps and Warranties: Avoiding Unpleasant Surprises for Buyers. Recuperado de: https://www.mintz.com/newsletter/2014/Advisories/3992-0514-NAT-CORP-MA/3992-0514-NAT-CORP-MA.pdf

Hernández, D & Lozano, P. (2021). The guide to mergers and acquisitions editors. Recuperado el 30 de octubre de 2022, de https://bu.com.co/sites/default/files/2021-02/latinlawyerguidetoma.pdf

Laguado, D. (2017). El uso de las declaraciones y garantías. Asuntos Legales. Recuperado de: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/dario-laguado-giraldo-400665/el-uso-de-las-declaraciones-y-garantias-2500456

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West, G. D. (2018). While Time Marches On—Breach of Representations & Warranties, Survival Periods, and New York’s Statute of Limitations. Recuperado de: https://privateequity.weil.com/features/time-marches-breach-representathttps://privateequity.weil.com/features/time-marches-breach-representations/ions/

^[1] Las D&G son una serie de promesas sobre la veracidad de una situación o un estado de cosas determinado y delimitada a un espacio de tiempo particular. El propósito de las declaraciones y garantías es permitir que una parte decida celebrar o no un determinado negocio jurídico. (Marquez, 2020) (Laguado, 2017)

^[2] Esto se debe a que: (i) el comprador quiere prolongar el plazo de supervivencia el mayor tiempo posible para reclamarle al vendedor por cualquier falsedad o inexactitud de las D&G; (ii) mientras que el vendedor quiere vender la compañía y estar expuesto a una reclamación del comprador por el menor tiempo posible.

^[3] En América Latina, el plazo de supervivencia suele oscilar entre 12 y 24 meses. (Trejo & Sheffler, 2020) 

^[4] Esto no quiere decir que las partes puedan pactar desde cuando empieza a contar el plazo de prescripción extintiva contemplado en la ley, que puede ser diferente a la fecha de la firma del contrato de compraventa de acciones.

^[5] No importa que el plazo de prescripción que contempla la ley -cinco años para la acción ejecutiva y diez años para la acción declarativa- exceda el plazo de supervivencia pactado en el contrato, la parte podrá reclamar la indemnización en el plazo que le otorga la ley.

^[6] Artículo 10 de la Ley 1333 de 2009 (declarado exequible por la Sentencia C-401 de 2010 de la Corte Constitucional).

^[7] En Delaware está permitido sin límite y en Nueva York también pero no por menos de un año (Practical Law Litigation, 2021).

^[8] En Delaware sí es posible hasta por 20 años.

^[9] A menos de que haya existido una notificación de un incumplimiento real antes del final del período de supervivencia.