En este artículo, los miembros del Semillero Andrés Alfaro, Natalia Bocanegra y María José Aguirre analizan el régimen de integraciones en Colombia y los posibles mecanismos para evitar una transacción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”). Para realizar el análisis, en primer lugar, exponen el régimen de integraciones en Colombia. Posteriormente, presentan las formas de acceder a los mecanismos de la SIC para recibir aprobación de una operación de integración e identifican los posibles riesgos en las integraciones corporativas y los posibles mecanismos para mitigar los riesgos. Se finaliza con un ejemplo de la situación en Colombia y una serie de conclusiones.

A continuación, el texto de Andrés Alfaro, Natalia Bocanegra y María José Aguirre, miembros del semillero, pretende realizar un análisis sobre el régimen de integraciones en Colombia, los posibles mecanismos para evitar una objeción de una transacción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”), para posteriormente presentar un ejemplo de lo que ha sucedido en Colombia.

Las leyes Antitrust son las encargadas de regular el mercado mediante la prohibición de monopolios, las restricciones económicas artificiales, y la fijación de precios (Guide to Antitrust Laws - Spanish, Washington State, s. f.). El propósito de estas leyes es promover la competencia entre las empresas dentro del mercado y fomentar la calidad de bienes y servicios al menor precio posible. Para Posner, juez de la Corte de Apelación en los Estados Unidos, hay una creciente importancia sobre la competencia, debido al surgimiento de la “Nueva Economía”, terminó con el que se refiere a las industrias de la fabricación de Software, negocios basados en internet, y los servicios de comunicación y equipamiento de las dos industrias anteriores (Posner, 2001).

El régimen de integraciones en Colombia. 

El término integración hace referencia a cualquier transacción que tenga como fin; (i) Adquirir el control de una o varias empresas; (ii) Adquirir el control de una empresa en otra ya existente (iii) Crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente. La integración implica, sin importar formalidad jurídica que califique la operación, la combinación de una o más actividades en las cuales cesa la competencia entre las empresas intervinientes, posterior al perfeccionamiento de la operación propuesta.

Dentro de este género amplio de integraciones empresariales, las especies que se desprenden son las siguientes: operaciones verticales y operaciones horizontales. La primera, “es aquella realizada entre empresas ubicadas en diferente eslabón de producción y/o distribución, pero en la misma cadena de valor”. La segunda, hace referencia a “empresas que participan en el mismo eslabón de la cadena de valor”. Acorde a la normativa local, las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena están obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, obtener una posición de control o integrarse, sin importar la estructura financiera o jurídica operación proyectada (art. 9 de la Ley 1340 de 2009).

Dichas entidades obligadas a efectuar este reporte deben cumplir con una de las dos siguientes condiciones:

1. Que en conjunto o individualmente, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores a 60.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (Resolución 83304 de 2021, SIC).
2. Que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a los 60.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Resolución 83304 de 2021, SIC).

Aprobación, condicionamientos y objeciones.

1. Acceso a la jurisdicción.

Existen dos trámites esenciales para materializar una solicitud ante la SIC, cada uno atiende situaciones de mercado diferentes. 

En primer lugar, las -notificaciones- son una de las modalidades del deber de informar previsto en la Ley 1340 de 2009. Dicha figura procede cuando las empresas solicitantes demuestren que cuentan con menos del 20% de participación conjuntamente evaluadas, en cada uno de los mercados coincidentes o en cada uno de los eslabones de la cadena de valor que resulta ser común entre ellas. Para estos efectos las integraciones notificadas se entienden automáticamente autorizadas. (Resolución 109030 de 2015, SIC).

En segundo lugar, las solicitudes de - preevaluación - corresponden al estándar más alto de diligencia al momento de presentar una operación sujeta a la jurisdicción de la SIC. Esta figura consiste en la obligación de presentar una solicitud de autorización a la SIC, de manera previa al perfeccionamiento de una operación de integración, cuando se cumplan los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y las empresas intervinientes cuenten en conjunto con más del 20% de cada uno de los mercados involucrados. (Resolución 109030 de 2015, SIC).

2. Actuaciones de resolución.

En un principio, ante la presentación de una solicitud que no advierta un perjuicio considerable a la competencia en los mercados objeto y las eficiencias se mantengan protegidas, la SIC procederá a aprobar la operación. Incluso, en los casos en que se adviertan posibles efectos anticompetitivos y las eficiencias son superiores a dichos efectos, se analiza la posibilidad de aprobar la integración sujeta condicionamientos. Lo anterior, con el objetivo de que las empresas se comprometan a cumplir ciertos compromisos, los cuales deberán identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la operación proyectada, e implementar los remedios o soluciones de carácter estructural o de comportamiento. Tales condiciones son impuestas por la SIC y de obligatoria implementación para asegurar el éxito de la operación. De lo contrario, en el peor de los escenarios la SIC procederá a objetar la integración.

Cabe resaltar que la aprobación de la SIC no es estática y predecible. En situaciones excepcionales la SIC podrá reconocer la Excepción de Eficiencia. Así, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá no objetar una integración empresarial si los interesados demuestren en su solicitud, con estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico, que los beneficios de la transacción para los consumidores exceden el impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no pueden alcanzarse por otros medios. (artículo 12. Ley 1340)

Identificación de riesgos de competencia en operaciones corporativas.

Con el paso del tiempo los mercados y las corporaciones han adaptado modelos de negocios cada vez más complejos en entornos de constante evolución. De tal forma, los participantes en cada actividad económica crecen y compiten por la demanda de su respectivo nicho. Una de las principales estrategias corporativas para crecer en un entorno hostil es crecer con la ayuda de adquisiciones que permitan incrementar de forma poco orgánica la porción del mercado en cabeza de una corporación.

Así, es natural que surjan grupos empresariales que se consoliden como fuerzas imparables en su sector ostentando una posición dominante. Es en estos escenarios donde la regulación Antitrust identifica mayores riesgos y hace un llamado a la sensatez de las empresas al momento de realizar transacciones con el objetivo de incrementar su participación en su línea de negocios. Es por lo cual, las buenas costumbres como la debida diligencia y los estudios de mercado son una gran herramienta para analizar la factibilidad de las operaciones de M&A ante posibles obstáculos regulatorios.

En primer lugar, el Due Diligence resulta de la “búsqueda de cumplir con la diligencia y el cuidado para realizar una transacción, esto implica que se debe hacer el máximo esfuerzo para identificar todos los factores que indiquen si la empresa “Target” va a resultar beneficiosa” (McGrady, 2005). En este orden de ideas, el Due Diligence resulta ser una pieza clave en el Antitrust, pues le asegura a el posible comprador tomar una decisión informada y mitiga el riesgo de entrar en una transacción con una empresa “target” que carga compromisos de Antitrust.

Dentro del Due Diligence, el comprador puede encontrar posibles violaciones de las leyes de competencia, como “el arreglo de precios y los acuerdos de reparto de mercado” (Cardwell, 2022), que, si bien no son evidentes dentro de los documentos presentados, con la revisión pertinente se pueden ver posibles contingencias. Así mismo, el comprador debe entender los posibles acuerdos de la compañía “Target” con sus competidores o cualquier tipo de asociación comercio, y revisar su cumplimiento de la ley de Antitrust. Este tipo de investigaciones resultan importantes para ambas compañías, ya que en caso de haber una irregularidad, se les puede abrir un proceso de adquisiciones y los puede exponer a un juicio civil o penal por Antitrust. En conclusión, el Due Diligence es uno de los mecanismos legales que permiten mitigar los riesgos Antitrust en los contratos de M & A, ya que le da la posibilidad al comprador de encontrar actividad Antitrust, y poder darle paso a una negociación.

Gun Jumping y sanciones por incumplimiento.

Dentro de un sistema de control previo de integraciones, el mercado no se encuentra exento del riesgo que representan los agentes que infringen sus obligaciones legales frente a las autoridades administrativas. Bajo el supuesto anterior, puede ocurrir que, en una operación de integración las empresas no esperen por la aprobación formal de la autoridad y procedan. A lo anterior se le denomina como Gun Jumping, el cual hace referencia a la ejecución de una operación económica, “que debería ser notificada para su previa autorización, antes de que la autoridad responsable haya dado su visto bueno” (CNMC, 2022). Este término (Gun Jumping) tiene su origen en el ámbito deportivo. Es conocido históricamente por calificar actuaciones prematuras, en específico cuando los atletas dan inicio a la carrera antes de que se dispare la pistola de salida.  

En estos casos, procede la orden de reversión de una operación, consagrada en el artículo 13 de la Ley 1340 de 2009. En esta disposición se determina que la autoridad de protección de competencia podrá proceder a la revisión de una operación de integración empresarial, una vez haya realizado la investigación correspondiente y determine que no se informó o se realizó antes del término de las Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) para pronunciarse.

Así pues, el Gun Jumping es una infracción a las normas de la protección a la competencia. Las transacciones de M & A resultan siendo una de las que mayor impacto pueden tener sobre la libre competencia, ya que, en caso de que se esté hablando de una fusión horizontal, se estaría refiriendo a una integración de dos empresas que antes eran competencia. Durante la transacción, se debe tener cuidado en no incurrir en Gun Jumping, por lo que no solo basta con avisar a la SIC sobre la integración pretendida, sino que también se debe abstener de realizar dicha integración hasta no obtener el visto bueno de la SIC. En la resolución 70674 de 2011, la SIC determinó que la abstención a la integración incluye no realizar actos de adquisición de influencias sobre los activos o bienes del competidor, o el acceso a la información sensible del competidor. En los procesos de Due Diligence, el comprador accede a información reservada, confidencial y sensible, pues es información sobre sus activos y pasivos, además de mostrar las posibilidades de negocio y perspectivas de negocio en un futuro (Tarancón, s.f). Por lo anterior, dentro del proceso de Due Diligence se puede incurrir en Gun Jumping “siempre y cuando los competidores empiezan a tener vínculos económicos estructurales que por sí mismo pueden afectar la competencia” (Acevedo, 2017), incluso antes de realizar la integración. Si bien el intercambio de información no es ilícito, el mismo puede derivar en una infracción del régimen de control previo de integraciones empresariales (Acevedo, 2017) por información relativa a precios, costos y clientes, que puede concluir en la creación de vínculos económicos estructurales entre las empresas.  Así pues, los competidores no pueden compartir información sensible sin tener el visto bueno de la SIC para hacerlo, pues esto implicaría la “existencia de acuerdos anticompetitivos entre empresas que constituyen unidades económicas diferentes” (Acevedo, 2017).

Así pues, una solución para no incurrir en Gun Jumping en los trámites de Due Diligence, propuesta por Andrés Acevedo Niño, es crear un clean team, conformado por personas que no tienen nada que ver con la integración (firmas consultoras), para que revisen la información considerada sensible y transmitirla de forma genérica al comprador para que puedan tomar una decisión informada. Consecuentemente, mantener la información sensible fuera del alcance de aquellos empleados que pueden usarla para generar efectos competitivos, resulta en una manera de mitigar los riesgos de incurrir en Gun Jumping.

Ejemplo en Colombia

La SIC objetó la integración empresarial presentada por Bavaria Industrial de Gaseosas y Coca Cola, mediante Resolución No. 23569 de 2021. La transacción buscaba conseguir la creación de una alianza estratégica entre las empresas exclusivamente en Colombia, enfocándose en la distribución y venta de sus productos, así como en las actividades de compra de bienes, servicios, materias primas y suministros, entre otros aspectos (SIC, 2021).

La objeción se fundamentó sobre el hecho de que con el perfeccionamiento de la operación, se unirían dos de las tres redes de distribución de bebidas no alcohólicas y cervezas más grandes del país. Así, esta red quedaría dividida en Coca Cola, Postobón y Bavaria. Ahora, si bien esta alianza permitirá reducir los costos logísticos a través del aumento del volumen en sus centros de distribución, buscando siempre la eficiencia y la unión de las sinergias de las empresas. Sin embargo, esta operación incrementaría las barreras de entrada y de expansión para potenciales competidores. Lo anterior, porque los competidores no llegarían a contar con la capacidad de lograr las eficiencias con las que contarían las empresas envueltas en la transacción que se presentó ante la SIC.

Ahora, si bien es claro que las transacciones buscan beneficios económicos derivados de las economías de escala, la sincronización de procesos productivos, la SIC sustentó que estos “podrían no verse compensados por el fortalecimiento de barreras de entrada, lo que implicaría que la alianza propuesta más allá de favorecer al consumidor en el corto plazo lo podría perjudicar en el largo plazo al no permitir que nuevos competidores entren o crezcan en los mercados afectados por la operación.” (SIC, 2021). Por tanto, la integración fue objetada y no se permitió.

Conclusión

Teniendo en cuenta lo expuesto, es claro que las integraciones se ven atadas a un control estricto por parte de la SIC con la finalidad de evitar prácticas restrictivas de la competencia. Así, resulta complejo el excesivo control que se imparte sobre estas porque, si bien pueden pretender conductas anticompetitivas, también, con las integraciones se busca la sinergia y economías de escala que permiten mayores eficiencias. Ahora, dado que el control ya está establecido y como se demostró, existe un procedimiento fijado para el mismo, es esencial tener en cuenta las posibilidades que existen para la mitigación de los riesgos en este ámbito para evitar objeciones que detengan transacciones valiosas.

Referencias:

CNMC. (22 abril, 2022,). Gun jumping, o cuando las prisas no son buenas consejeras en la notificación de concentraciones. CNMC Blog. Recuperado de: https://blog.cnmc.es/2022/04/21/gun-jumping-o-cuando-las-prisas-no-son-buenas-consejeras-en-la-notificacion-de-concentraciones/

Ibarra, P. (18 febrero, 2019). ¿Cuándo se incurre en el denominado “gun jumping”? Editorial La República S.A.S. Recuperado de: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/gabriel-ibarra-pardo-558821/cuando-se-incurre-en-el-denominado-gun-jumping-2829087

Cardwell, D. Botts, B. Kattan, I. (agosto, 2022). Q&A: Antitrust due diligence in M&A. Financier Worldwide. Recuperado de: https://www.financierworldwide.com/qa-antitrust-due-diligence-in-ma

Baker, J. (2001). Monitoreando los desarrollos en el Derecho Antitrust. Themis 47, Revista de Derecho.

Washington State. (s. f.). Guide to Antitrust Laws - Spanish. Recuperado de: https://www.atg.wa.gov/guide-antitrust-laws-spanish

Acevedo, A. (2017) El riesgo de incurrir en “Gun Jumping” en las fusiones y adquisiciones de empresas en Colombia. En : Rev. Derecho Competencia, vol.13. Bogotá

Tarancón, J.  (s. f.). Due Diligence. Grant Thornton Colombia. https://www.grantthornton.com.co/servicios/consultoria-en-servicios-de-transacciones/due-diligence/

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 83304 de 2021. 22 de diciembre de 2021.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 109030 de 2015. 12 de marzo de 2015.