En este artículo, los miembros del Semillero, Alejandra Gutiérrez, Irene Espinosa y Fabio Briceño hacen un análisis del control de las integraciones empresariales comparando diferentes jurisdicciones. En primer lugar, exponen la régimen de notificación de integraciones en Colombia, a lo que le sigue la exposición de integraciones en España y la Unión Europea. Posteriormente realizan una crítica al sistema colombiano con base en el sistema europeo y finalizan con una serie de conclusiones.

El fundamento del control a las integraciones empresariales

El mercado como un escenario complejo que satisface intereses y, en especial, maximiza su arista económica, está compuesto por múltiples actores que juegan roles fundamentales en su funcionamiento. Contra intuitivamente, podría pensarse que la regla general de un mercado funcional es la alineación de intereses entre los involucrados, donde hay una interacción colaborativa en la que unos sacian las ambiciones de los otros. Sin embargo, dicho escenario es realmente la excepción, dado que la finalidad primitiva de todo empresario es incrementar su patrimonio captando la mayor cantidad de clientela posible, sin importar si los intereses de los demás actores involucrados se satisfacen a cabalidad o simplemente acuden a sus servicios o productos por necesidad^[1].

En los escenarios en que más se evidencia está asimetría de poder y contraposición de intereses es en la configuración de un monopolio, pues el empresario, al tener conquistado un sector de la economía, potestativamente y unilateralmente -en algunos casos- fija los precios, la calidad y las condiciones de mercado, lo cual perjudica al consumidor que no tiene otra alternativa que acogerse al narcisismo del empresario que monopolizó ese sector. Es precisamente por esta razón que la economía moderna y la mayoría de países alrededor del mundo han implementado en su legislación un enfoque antimonopólico, pues solo en los escenarios en los que hay competitividad en el mercado, la intención primordial de los empresarios migra a un panorama mucho más social donde su interés primordial es ser escogido por los consumidores brindando las mejores condiciones.

Este es precisamente el fundamento de que las integraciones empresariales deban solicitarse y requieran de una autorización del Estado, dado que, si en manos de los empresarios estuviera celebrar negocios jurídicos para concentrar el mercado y aumentar su patrimonio sin ningún tipo de restricción, la economía moderna estaría conquistada por monopolios que mecánicamente desprotegen a los consumidores.

Colombia no ha sido ajena a esta pugna de intereses entre los actores involucrados en el mercado, por lo cual la Constitución Política de 1991 adoptó el modelo de una economía social de mercado que reconoce a la empresa como el motor principal del desarrollo económico, pero a su vez, no es ajena a la necesidad de limitar razonable y proporcionalmente la libertad económica para cumplir fines constitucionales como lo es el interés general de los consumidores.

Con el fin de proteger estos límites constitucionalmente válidos, se diseñó el control a las integraciones empresariales, como una figura que restringe el narcisismo económico de los empresarios y les recuerda que la libre iniciativa privada está delimitada por la libre competencia, libertad económica y los derechos colectivos^[2]. Para comprender realmente si la figura colombiana de control de integraciones empresariales es idónea para salvaguardar dichos principios constitucionales, el presente escrito se divide en cuatro secciones.  Primero, se hace un recuento sobre el régimen de notificación de integraciones en Colombia. Segundo, se analiza el sistema europeo y los modelos que han adoptado para controlar las integraciones empresariales. Tercero, se hace una comparación crítica entre los dos modelos. Finalmente, se concluyen los puntos principales del estudio.

Régimen de notificación de integraciones en Colombia

En Colombia, el Legislador ha jugado un papel preponderante en la promoción de la eficiencia del sistema económico a través de barreras a la constitución de industrias monopólicas. En primera medida, el artículo 333 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional el derecho a la libre competencia. Por su parte, la Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de competencia, se encarga de reglamentar aspectos relacionados con el régimen de notificación de integraciones empresariales ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

Puntualmente, el artículo 6 de la Ley 1340 nombra como autoridad nacional en la materia a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y el artículo 9 establece la obligación de notificar a la SIC de las operaciones de integración que busquen la fusión, consolidación o adquisición de control de dos o más firmas siempre que se cumpla con una de las condiciones previstas en el artículo 2.1.2 de la Resolución 2751 de 2021.

Cumplida cualquiera de las condiciones, es preciso analizar si los interesados cuentan con al menos el 20% o más del mercado relevante. En caso de que las empresas en conjunto no cuenten con dicho porcentaje, únicamente deberán notificar a la SIC, que expedirá un acuse de recibido en tanto se entiende autorizada la operación^[3]. Sin embargo, de contar con 20% o más del mercado relevante, se deberá informar a la SIC en los términos de la Resolución 2751 de 2021. En este último caso, el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 y el artículo 2.6 de la precitada Resolución determinan los posibles pronunciamientos de la SIC sobre la solicitud: no objetar la operación, objetarla o imponer condiciones que busquen mitigar los efectos anticompetitivos^[4].

Ahora bien, resulta imprescindible hacer alusión a una de las prerrogativas al alcance de los empresarios interesados en llevar a cabo una operación de integración empresarial que se puedan ver afectados por una objeción o condicionamiento de la SIC. El artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 -modificado por la Ley 1340 de 2009- establece que los interesados podrán demostrar “con estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico que los efectos benéficos de la operación para los consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia”. De forma que, una vez acreditado el beneficio, será posible evitar que la SIC objete la integración empresarial.

Por último, todos los aspectos procedimentales relacionados con el trámite que permitiría obtener un pronunciamiento de la SIC están previstos en el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009. Sin embargo, es menester estudiar las disposiciones de la Resolución 2751 de 2021, que modificaron la información que se debe allegar en el proceso de notificación a la SIC y fijaron parámetros para surtir el trámite de integración^[5].

Un caso que ejemplifica el papel de la SIC en la autorización de las integraciones empresariales es el relacionado con la fusión por absorción entre UNE EPM Telecomunicaciones y Colombia Móvil (Tigo). El 15 de abril de 2014, se expidió la Resolución No. 24527 de 2014^[6], que condicionó la operación de integración a la “devolución a la Nación de una porción del espectro radioeléctrico con que cuentan [...] las empresas”. Lo anterior, como quiera que para el momento de la notificación, UNE y Tigo, en conjunto, contaban con 135 MHz de espectro radioeléctrico a pesar de que legalmente existía un límite de 85 MHz. Sobre el condicionamiento, la SIC mencionó que el mismo se establecía “con el fin de restaurar el nivel de competencia en el mercado prevaleciente antes de la operación y propender por el cumplimiento en los topes máximos de espectro radioeléctrico en el mercado de las telecomunicaciones en Colombia”^[7].

Régimen de notificación de integraciones en España y en la Unión Europea 

Habiendo visto los mecanismos existentes en Colombia para controlar las integraciones empresariales, vale la pena estudiar qué ha ocurrido en otros ordenamientos jurídicos, para conocer cómo se ha abordado esta problemática en otras regiones. Para este estudio, consideramos que el tratamiento que se le ha dado en Europa a estas integraciones es bastante interesante, ya que a pesar de tener el mismo objetivo del sistema adoptado en Colombia, la aproximación a la problemática es sustancialmente diferente.

Europa ha entendido que las integraciones empresariales que posiblemente pueden atentar contra la libre competencia de un mercado no solo afectan al país donde se genera la operación, también tiene incidencias en todos los países de la región. Por esa razón, la Comisión Europea^[8], la cual se encuentra adscrita a la Unión Europea, es la encargada de aceptar y regular aquellas integraciones que tienen una dimensión comunitaria, es decir, que afecten u ocurran en varios países de la Unión Europea o en las cuales se integren empresas con un volumen de negocios considerable.

Este organismo transnacional tiene la competencia para recibir y aceptar todas las integraciones que cumplan algunos de los siguientes supuestos de hecho:

a) Cuando el volumen de negocios total a nivel mundial de todas las empresas afectadas sea superior a 5000 millones de euros;

b) El volumen de negocios total a escala comunitaria de cada una de las dos empresas afectadas, como mínimo, sea superior a 250 millones de euros;

c) El volumen de negocios total a nivel mundial de todas las empresas afectadas sea superior a 2500 millones de euros para que la Fusión tenga dimensión comunitaria;

d) En cada uno de al menos tres Estados miembros, el volumen de negocios total combinado de todas las empresas afectadas sea superior a 100 millones de euros para que la Fusión tenga dimensión comunitaria;

e) El volumen de negocios total de al menos dos de las empresas afectadas sea superior a 25 millones de euros para que la Fusión tenga dimensión comunitaria; y

f) El volumen de negocios total en la Comunidad de al menos dos de las empresas afectadas sea superior a 100 millones de euros para que la Fusión tenga dimensión comunitaria.

Como bien puede inferirse, en el sistema europeo se entiende que existen operaciones que por su inmensa incidencia en el mercado deben ser notificadas ante un organismo supranacional, el cual debe observar las consecuencias de la integración en varios países al mismo tiempo.

Ahora bien, para todas las demás integraciones que no sean competencia de la Comisión Europea, cada uno de los países pertenecientes a la Unión Europea tendrán libertad para establecer los mecanismos convenientes para evitar que las integraciones empresariales atenten contra la libre competencia. Este es el caso de España, el cual en la Ley 15 de 2007 reformó el sistema español de defensa de la competencia y específicamente regula lo relativo a los aspectos sustantivos del control de las integraciones empresariales.

En el sistema español, al igual que en Colombia, todas las integraciones empresariales deben ser notificadas a la entidad competente, que en este caso es la Comisión Nacional de la Competencia. Sin embargo, en España a diferencia de Colombia, todas las notificaciones deben ser aprobadas por este organismo, por lo cual, la totalidad de las integraciones serán revisadas y no habrá algunas que solo se ‘acusarán de recibido’, como sí ocurre en Colombia.

Esta determinación puede parecer excesivamente intervencionista por parte del Estado español, sin embargo, en este sistema normativo se establece que, para aquellas integraciones que sean relativamente ‘pequeñas’, la notificación será de índole abreviada y requiere el aporte de menos información, en comparación con la notificación ordinaria. Esta notificación abreviada también permite disminuir el tiempo que dura la Comisión Nacional de Competencia en estudiar y aprobar la operación, lo cual permite reducir costos y hace más eficaz este sistema.

 Una crítica al sistema colombiano con base en el sistema europeo

La figura colombiana de control de integraciones empresariales es el reflejo de una economía en desarrollo, en la que los impactos de este tipo de operaciones se limitan a espectros exclusivamente nacionales y regionales. Esto resulta curioso si se compara con el sistema europeo, el cual fue creado y diseñado de cara a integraciones que son de tal magnitud que afectan más de un mercado. Esto en el entendido que las integraciones empresariales en Europa pueden incidir en más de 27 países distintos, lo cual creó la necesidad de darle la facultad a un ente supranacional para que regule estas operaciones de manera uniforme y objetiva, lo cual no se contempla en Colombia.

En realidad, la creación de la Comisión Europea obedeció a las necesidades económicas de este continente, pues solo un territorio que tiene tal nivel de interconexiones económicas, requiere de una entidad que proteja la libre competencia en cada uno de ellos de manera unificada. De no ser así, los países que tuvieran una legislación menos consciente de los límites que requiere la libre competencia, fungirían como una puerta de escape para los amantes de los mercados monopolistas, lo cual es perjudicial para una economía unida por naturaleza. A su vez, esto ha llevado a que el control de las integraciones no esté centralizado en cabeza de ciertos países, como sí ocurre en el caso colombiano.

No es una novedad que, a lo largo de la historia, Colombia haya adoptado figuras extranjeras de forma disímil e inconveniente y, por supuesto, el control de las integraciones empresariales no es la excepción. La Unión Europea, al descentralizar el control de las integraciones, necesariamente tuvo que crear varias entidades que regularan la competencia entre los distintos países sometidos a su control. Sin embargo, Colombia, no queriendo ser excluido de dicho invento, atribuye a múltiples entidades la competencia para decidir sobre las integraciones empresariales, cuando en realidad no cuenta ni con el trasfondo económico, ni territorial que motivó al sistema europeo a adoptar este modelo.

Un ejemplo que ilustra lo ilógico que es permitir a múltiples entidades desempeñar esta función de control en un solo territorio, es el caso español. Específicamente, España, como se mencionó anteriormente, dispuso una sola entidad encargada para conocer y aprobar las integraciones empresariales, lo cual ha garantizado una mayor protección a la libre competencia, pues la discordancia de criterios a la hora de evaluar integraciones empresariales, se descarta.

Si bien este modelo implica una movilización institucional enorme por la cantidad de casos que deben estudiar y aprobar, se ha sabido mitigar por medio de la notificación abreviada, como aquella figura que permite un proceso más rápido y menos costoso.

Esta efímera comparación entre Colombia y Europa nos deja como abrebocas que, si bien la intención del sistema colombiano de combatir economías monopolistas ha tenido efectos positivos en la protección de la libre competencia, todavía le queda un camino por recorrer para poder aplicar las figuras de aquellas economías que traspasan fronteras.

Conclusión

El análisis del sistema de notificación de integraciones empresariales en España permite reflexionar acerca de la infraestructura del sistema colombiano. Recientemente, se ha criticado la competencia y conocimientos de autoridades como la Aeronáutica Civil para tomar decisiones de cara a eventuales integraciones empresariales. Lo anterior, no sólo permea la credibilidad de las instituciones encargadas de llevar los procesos sino que, además, podría tener fuertes repercusiones en el mercado. Así, de no evaluarse con seriedad las propuestas, se podrían generar ineficiencias en el mercado: (i) bien por la creación de una industria monopólica o (ii) por obstaculizar procesos de integración que podrían beneficiar a productores y consumidores.

En Colombia, algunos factores que podrían generar ineficiencias en el mercado se derivan de la ausencia de entidades con la capacidad de estudiar de manera holística las repercusiones de una operación en el mercado nacional e incluso internacional. La Comisión Europea y la Comisión Nacional de la Competencia (en España) son entidades que cuentan con los recursos, infraestructura y conocimientos para estudiar a cabalidad las consecuencias de una determinada integración sobre la competencia en el mercado.

Finalmente, es preciso preguntarnos por la justificación de segregar la obligación de obtener autorización de la SIC o de la autoridad competente en función de si los interesados cuentan con al menos el 20% o más del mercado relevante. En España, todas las operaciones de integraciones empresariales, por pequeñas que sean, deberán contar con la autorización de la Comisión Nacional de la Competencia. ¿Qué justifica que el ordenamiento jurídico colombiano segregue las operaciones que cuentan con un 20% o más del mercado?, ¿se trataría de un problema de capacidad institucional para abarcar todas las solicitudes? Todas estas, preguntas que permiten reflexionar acerca de la infraestructura del sistema de notificaciones de integraciones empresariales en Colombia.

Notas al pie

^[1] Mosqueda, R. et Martínez, A. (2010). Las asimetrías de los mercados y la evaluación de proyectos de las multinacionales. Ciudad de México.

^[2] Bellmont, G. (2013). Control previo a las integraciones empresariales: Doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, Colombia. Recuperado de: https://repositorio.unal.edu.co/bitstream/handle/unal/48539/6701675.2013.pdf?sequence=1&isAllowed=y

^[3] Superintendencia de Industria y Comercio. Protección de la competencia. Integraciones empresariales. Consultado el 24 de noviembre de 2022.

^[4] ​​Reyes Villamizar, F. 2016. “Fusión” en Derecho Societario. T.II.

^[5] Superintendencia de Industria y Comercio. Superindustria modifica parámetros para informar integraciones empresariales en Colombia. Consultado el 24 de noviembre de 2022.

^[6] Superintendencia de Industria y Comercio. 15 de abril de 2014. Resolución No. 24527 de 2014. Relatoría.

^[7] Superintendencia de Industria y Comercio. Anexo Información Relevante. Resolución No. 24527 de 2014.

^[8] El fundamento normativo de esta competencia del Consejo Europeo se encuentra en el Reglamento nº 139/2004 (Reglamento de Fusiones).