En este artículo, los miembros del Semillero analizan la Resolución 02473 de 2022 de la Aeronáutica Civil por la cual se rechaza la fusión entre Avianca y Viva Air. Primero, los autores presentan una contextualización de la integración empresarial. Segundo, estudian la naturaleza de la fusión y los derechos políticos y económicos de esta. Tercero, realizan una crítica de cara a las falencias que tuvo la Aeronáutica Civil al momento de hacer el análisis económico de la fusión en cuestión.

Introducción

Fusiones y fallos del mercado: monopolios, abusos y limitaciones, es la primera parte de una serie de entradas donde trataremos la tensión existente entre los derechos constitucionales a la libertad de empresa y al libre mercado. En la planeación de esta secuela teníamos una idea principal para este segundo segmento: la especulación. Deseábamos evaluar los argumentos y contraargumentos que podía plantear la autoridad competente para aprobar o no la fusión de Avianca y Viva Air.  Sin embargo, la presente entrada no es un juego de azar, pues la decisión que muchos esperaban ya se expidió. La Aeronáutica Civil (Aerocivil) ha rechazado la fusión entre Avianca y Viva Air mediante la resolución 02473 del 4 de noviembre de 2022. De esta manera, el dinamismo del mercado nos ganó en Serpientes y Escaleras y volvimos a la casilla número uno.

No obstante, para la presente entrada presentamos una aplicación de los conceptos evaluados en el primer escrito y un análisis crítico de los fundamentos económicos planteados en la Resolución 02473 de 2022. De esta manera, procedemos a (i) presentar en grandes rasgos el caso en concreto; (ii) aterrizar los conceptos de derecho; y (iii) evaluar los fundamentos económicos que se presentan por parte de la Aerocivil junto con una serie de desaciertos que tuvo la misma entidad en el desarrollo investigativo y argumentativo de la Resolución.

Contextualización

El pasado 8 de agosto del presente año, Aerovías del Continente Americano S.A. “Avianca” y Viva Airlines Perú S.A.C “Viva” (Empresas Intervinientes) presentaron ante la autoridad competente una solicitud de integración empresarial, mediante la cual  Avianca pretendía la adquisición del 100% de los derechos políticos al interior de Viva (Transacción Informada). A causa de los posibles efectos restrictivos a la competencia que esta adquisición podía generar en el mercado de transporte aéreo, las Empresas Intervinientes fundamentaron la transacción bajo la excepción de empresa en crisis. Así, argumentaban que si no se llevaba a cabo la operación Viva se vería condenada a desaparecer del mercado en menos de 60 días calendario, pues esta última se encontraba en una situación financiera precaria y crítica [1].

1. Análisis en derecho

1.1. Tipificación de la fusión de Avianca y Viva

          Como se mencionó en un primer momento, una fusión o integración empresarial es “una operación en la que una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para que, de esta manera, sean absorbidas por otra compañía o para crear una nueva” [2]. En estos términos, y haciendo una clasificación oportuna de la integración, Avianca y Viva Air solicitaron una fusión por absorción. Entonces, Viva cedería la totalidad de su patrimonio a la sociedad absorbente, es decir, Avianca. Ahora bien, respecto a la categorización económica de las fusiones por incorporación, se presentó una fusión horizontal. En consideración de que las dos compañías fusionadas son competidoras y, en consecuencia, operan en un mismo mercado: el de aerolíneas comerciales.

1.2. Competencia de la Aerocivil

Según el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia privativa en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal [3]. Adicionalmente, el artículo 9 de la misma ley establece la competencia que tiene la SIC  para conocer y ejercer control sobre las integraciones empresariales que se desarrollen entre empresas que se dediquen a la misma actividad económica [4]. No obstante, el parágrafo del artículo 8  de la ley 1340 de 2009 y el artículo 1866 del C.Co establecen que la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil es competente para aprobar las operaciones de integración celebradas entre explotadores del servicio de transporte aeronáutico [5]. En principio, hubo un conflicto positivo entre la Aerocivil y la SIC en referencia a la competencia para conocer de las integraciones empresariales que se dieran en este mercado. Sin embargo, este fue resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de noviembre del 2011 [6], dándole competencia privativa a la Aerocivil.

1.3. Sobre la transacción previa. Derechos políticos y económicos  

Así, cabe preguntarnos ¿por qué fue necesario someter ante la autoridad competente la Transacción Informada a pesar de que Avianca ya tenía los derechos económicos sobre la totalidad de las acciones de Viva? En primer lugar, es importante hacer una diferenciación entre los derechos políticos y económicos que pueden derivarse de la propiedad de una acción. Según el Artículo 379 del C. Co los derechos derivados de la propiedad de acciones pueden dividirse en dos, los derechos económicos que facultan al propietario a recibir una parte proporcional de los beneficios sociales que se deriven de la actividad económica de la empresa y los derechos políticos que determinan la capacidad de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella [7]. Según Avianca, la adquisición previa del 100% de los derechos económicos de Viva no implicó la adquisición de control al interior de Viva, ya que únicamente se adquirió el derecho a recibir los réditos económicos que se derivaran del ejercicio autónomo e independiente de las actividades comerciales de Viva y no un lugar en la dirección de esta compañía, la cual se mantuvo igual antes y después de esta transacción.

2. Análisis económico y crítica a la Resolución 02473

Al momento de hacer el análisis sobre el mercado relevante, la Aerocivil reconoce que este factor es fundamental para poder evaluar la transacción en cuestión y examinar si atenta contra la libre competencia del mercado. Por lo tanto, establece que decide seguir la metodología de punto de Origen y punto de Destino (O&D). Es decir, evaluar el impacto de la transacción en cada una de las rutas desde el punto de origen hasta el punto de destino. Lo anterior, en vista de que es una de las metodologías más usadas no solo por esta institución sino, además, en el contexto aeronáutico.

En este orden de ideas, la Aerocivil consideró razonable mantener el análisis bajo la óptica de O&D, y obedeciendo a los ámbitos de los consumidores, sostiene que estos no consideran volar desde ciudades de origen, según sea el caso, hasta ciudades de destino diferentes como servicios sustitutos. Cabe mencionar que, en este punto, la Aerocivil hace una distinción entre el tipo de consumidores. Por un lado, se encuentran los pasajeros por negocios que son sensibles al tiempo. En otras palabras, “le dan alta importancia al número de frecuencias diarias de los vuelos, los horarios de salida y llegada, y la ubicación de los aeropuertos de los tiquetes aéreos” [8]. Por otro lado, están los pasajeros de ocio que no son sensibles al tiempo, pues los factores previamente mencionados no son tan relevantes para él. Por ejemplo, ante un cambio en el precio de un tiquete, bien sea incremento o disminución, el pasajero no sensible será quien responderá más rápidamente para ajustarse a la mejor oferta sin importar el horario del vuelo. 

Así las cosas, y teniendo en cuenta los términos en los que fue presentada la transacción informada (sin condicionamientos y con fundamento en  la excepción de la empresa en crisis), la Aerocivil definió cinco mercados relevantes: (i) Mercado nacional general de transporte de pasajeros; (ii) O&D por pares de ciudades con participación coincidente de las empresas intervinientes en el mercado nacional; (iii) O&D por pares de países con participación coincidente de las empresas intervinientes en el mercado internacional; (iv) O&D por pares de ciudades con participación coincidente de las empresas intervinientes en el mercado internacional; (v) Acceso a vuelos para la distribución de pasajeros.

A partir de ahí, la Aerocivil evalúa la concentración y participación en el mercado que se darían antes y después de la transacción en cada una de las rutas (O&D) que conforman el mercado geográfico de las partes intervinientes (46 rutas nacionales y 10 internacionales). Así, entre una de sus conclusiones, afirma que en el caso del IHH[1] la transacción informada tendría un incremento significativo en el índice de concentración dentro del mercado nacional, pues pasaría de 2.600 a 4.000. En el ámbito internacional menciona que, aunque no se daría una concentración tan significativa, también podría generarse una alta concentración en países de Latinoamérica, tales como Perú, México, Brasil y Argentina.

Bajo esa perspectiva, lo que para la Aerocivil resulta preocupante es, entre otras cosas, la acumulación de slots^[2] por parte de las empresas intervinientes[3], pues considera que “la habilidad de una aerolínea para competir en un aeropuerto congestionado está determinada por los slots que tenga, teniendo en cuenta que es una cantidad limitada” [9]. Lo anterior, sostiene la institución, podría significar una barrera de entrada para otras aerolíneas que no tengan la misma cantidad de slots y, por lo tanto, no puedan ajustar, en su totalidad, la oferta de los horarios de sus vuelos a la demanda de los pasajeros.

La Aerocivil concluye, por lo tanto, que “la aprobación de la transacción informada generaría una severa distorsión a la estructura competitiva del mercado con efectos significativos en el mercado general de transporte doméstico de pasajeros” [10].

3. Reparos a la Resolución 02473

Una vez clara la línea argumentativa de la Aerocivil, es pertinente mencionar una serie de desaciertos que tuvo la entidad en cuestión al momento de definir el mercado relevante y, por ende, analizar si la transacción informada afectaría o no la competencia.

Antes de continuar, es fundamental tener presente que la definición del mercado relevante es la base esencial para hacer un análisis de competencia adecuado. En especial, en un contexto tan específico como lo es el aeronáutico. Si bien es cierto que la Aerocivil intentó analizar el mercado de producto (al distinguir que hay pasajeros distintos que pueden o no ser sensibles al tiempo y al cambio en el precio), y el mercado geográfico -al identificar que puede haber tantos mercados como rutas O&D existan- lo cierto es que deja mucho que desear cuando lleva el análisis a la práctica. Al momento de mostrar la evidencia de sus argumentos, parece que lo hace de una forma muy general del mercado doméstico e internacional con los respectivos índices de concentración, asimetría, dominancia y participación pero, lastimosamente, dichos índices no son suficientes si no se analizan las demás variables que influyen en la competencia aeronáutica.

Primero, en cuanto al mercado de producto, la Aerocivil no analiza el diferente impacto que la transacción informada podría tener en el caso de los pasajeros de negocios sensibles al tiempo y los pasajeros de ocio no sensibles al tiempo. Esto es un factor fundamental que puede dar lugar a una segmentación de mercado en donde la transacción puede llegar a tener efectos diferentes sobre la competencia pues, puede que en algunos casos haya otros competidores capaces de intervenir y la sustituibilidad será mayor, mientras que en otros casos, dependiendo del tipo de pasajeros, será menor.

Segundo, de cara al mercado geográfico, se omite el hecho de que algunas rutas O&D corresponden a escalas/destinos de conexión para un diferente destino. Sin ser esto suficiente, tampoco menciona el hecho de que, en algunas ciudades existe más de un aeropuerto lo cual es una decisión que puede influir al momento de definir el mercado relevante. Nuevamente, eso es un factor que no se analizó a detalle y también puede tener efectos sobre la competencia.

Tercero, la Aerocivil no desarrolla un análisis frente al mercado temporal. En palabras de Negret Garrido, & Orozco Ustáriz, (2015), un estudio al mercado temporal implica que, al analizar el mercado relevante, se deben considerar aquellas (i) aerolíneas que prestan el servicio en ese preciso momento; o (ii) firmas que podrían responder rápidamente para suministrar la prestación del servicio con un impacto competitivo directo sin tener que incurrir en gastos excesivos [11].

Así las cosas, hubiera sido interesante que la Aerocivil evaluará la capacidad de respuesta de los competidores actuales y potenciales más relevantes de las Partes Intervinientes. Más allá de mencionar la cantidad de slots y franjas horarias, la Aerocivil pudo considerar otras variables que le indicarán si, por ejemplo, la Transacción Informada podría llegar a incentivar la competencia con algunas aerolíneas. Sin embargo, hacer el previo análisis evidentemente no es posible sin la adecuada definición del mercado relevante.

En pocas palabras, en la Decisión de la Aerocivil se puede evidenciar que la base esencial de un análisis de competencia es la correcta definición de mercado relevante, lo cual es posible siempre y cuando se tome en consideración correctamente el mercado de producto, geográfico y temporal. Queda claro que no es una tarea fácil, más aún cuando se debe examinar caso a caso y, en especial, en un contexto tan complejo como el aeronáutico. No obstante, ello no obsta para que la entidad encargada de hacer el examen de competencia lo realice. Por lo tanto, el hecho de que la Aerocivil sostenga que no fue necesario evaluar, entre otras cosas, las segmentaciones de mercado relevante, deja mucho que desear. Lo anterior en consideración de que demuestra cuán general fue el análisis de la entidad y que, incluso, prestó poca relevancia a los cinco mercados relevantes que había identificado en un principio.

Conclusión

          En todo caso, este no es el capítulo final. Las empresas intervinientes han presentado un recurso de apelación sobre la decisión presentada en la Resolución 02473 de 2022. Avianca y Viva apelaron con base en cinco puntos: 1) devolver un porcentaje de permisos de aterrizaje y despegue a la Aeronáutica Civil y ceder slots a competidores en el Aeropuerto El Dorado; 2) mantener la marca Viva Air y el modelo low-cost; 3) proteger las tarifas de las rutas en las que sean los únicos oferentes del mercado; 4) constituir acuerdos interlíneas con Satena en las rutas en las que tengan el 100% de la operación; y 5) conservar los acuerdos interlínea de Viva [12].

La Aerocivil deberá analizar las pretensiones y dar respuesta al recurso en un término de 60 días contados a partir del 23 de noviembre (fecha en la que se presentó el recurso). Entonces, ¿cuál será el futuro de estas compañías? ¿Cuáles serán las consecuencias de la decisión que adoptará la Aerocivil en sede de apelación? De nuevo, y con un juego de subidas y bajadas, volvemos a la casilla uno.

Bibliografía

[1] Ministerio de Transporte. (04 de noviembre de 2022). Por la cual se resuelve una solicitud de autorización de una integración empresarial y otras solicitudes procesales. [Resolución 02473 de 2022] Página 5. 

[2] Congreso de Colombia (27 marzo de 1971) Artículo 172  Código de Comercio de Colombia. Decreto 410 de 1971.

[3] Congreso de Colombia (julio 24 de 2009) Artículo 6.  Ley de protección a la competencia. Ley 1340 de 2009

[4] Congreso de Colombia (julio 24 de 2009) Artículo 9.  Ley de protección a la competencia. Ley 1340 de 2009

[5]Congreso de Colombia (julio 24 de 2009) Artículo 8.  Ley de protección a la competencia. Ley 1340 de 2009

[6] Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil (18 de noviembre de 2011). Rad. 11001-03-06-000-2011-00047-00(C). CP  AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

[7] Congreso de Colombia (27 marzo de 1971) artículo 379  Código de Comercio de Colombia. Decreto 410 de 1971.

[8] Ministerio de Transporte. (04 de noviembre de 2022). Por la cual se resuelve una solicitud de autorización de una integración empresarial y otras solicitudes procesales. [Resolución 02473 de 2022]. Página 166.

[9] Ídib. Página 180.

[10] Ídib. Página 187.

[11] Negret Garrido, C. A., & Orozco Ustáriz, J. E. (2015). Integraciones empresariales en el sector aeronáutico: la homogeneización del derecho de la competencia a la luz de los mercados transfronterizos.

[12] Arenales, J. (23 de noviembre de 2022). Los argumentos de Avianca para apelar e insistir en unión con Viva ante la Aerocivil. La República. Recuperado de: https://www.larepublica.co/empresas/avianca-presento-su-recurso-de-apelacion-ante-la-aerocivil-por-integracion-con-viva-3494966

[1] El Herfindahl-Hirschman Index (HHI) es el indicador que permite identificar la concentración de mercado que cada empresa tiene y así, determinar si puede seguir habiendo competencia antes y después de una Fusión o Adquisición. El indicador es, entonces, una fórmula aritmética en la cual, a partir de su resultado, se sabe si el mercado está o no concentrado. Si el resultado es menor a 1.500, significa que se está ante un mercado competitivo y poco concentrado; si se encuentra entre los 1.500 y los 2.500, es un mercado concentrado; y, si supera los 2.500 significa que es un mercado altamente concentrado

^[2] El concepto de SLOT hace referencia al acceso a infraestructura aeroportuaria. Les permite a las aerolíneas utilizar toda la infraestructura aeroportuaria necesaria para aterrizar o despegar en un aeropuerto de Nivel 3 (como lo es el Aeropuerto Internacional el Dorado) en una fecha y hora específica.

[3] La participación de Avianca pre y post transacción para la temporada Summer 2022 y Winter 2022 es, aproximadamente, de 25% y 24% respectivamente en temporada media y de 14% y 20% respectivamente en horas pico.