Alcance de la buena fe y los deberes secundarios de conducta en las operaciones de fusiones y adquisiciones

En esta entrada de blog Santiago Jaramillo Ochoa, Catherine Díaz Páez y Ana Restrepo Londoño, miembros del Semillero de Fusiones y Adquisiciones de la Universidad de Los Andes, analizaron desde una perspectiva teórica el alcance de la buena fe y los deberes secundarios de conducta en las operaciones de fusiones y adquisiciones. Este planteamiento será aplicado y contrastado en la próxima entrada que analizará el Laudo Aguas de Bogotá vs. Nemesis et al.

1. Sobre el principio general de buena fe

La ley 57 de 1887 (el Código Civil) incorpora un principio de tradición romana llamado buena fe, que permea la totalidad del derecho de contratos y las demás relaciones entre particulares. Es entonces notorio el espíritu del legislador en querer que dicho principio se manifieste en todas las áreas del derecho y se aplique a todas las relaciones jurídicas (1).

El principio de la buena fe se encuentra en importantes disposiciones de nuestro ordenamiento. Primero, se observa en el artículo 83 de la Constitución Política, según el cual las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse bajo este postulado. De manera similar lo hace el artículo 1603 del Código Civil y los artículos 863 y 871 del Código de Comercio, según los cuales los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. De las anteriores disposiciones la jurisprudencia y la doctrina (2) han reconocido que la buena fe, en materia de contratos, regirá tanto en la etapa precontractual, como en la ejecución, y finalmente en la fase poscontractual.

En las relaciones entre los particulares, particularmente en los negocios jurídicos la doctrina ha entendido la buena fe como el deber de obrar de manera leal y correcta (3). Con mayor profundidad Luis Díez-Picazo, señaló que “la buena fe es un criterio objetivo (…) que en materia contractual estricta no solo funciona como un canon hermenéutico, –sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes (4).”

2. Sobre los deberes secundarios de conducta

En el entendido que la buena fe se integra y permanece en todas las fases de la vida del contrato, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de desarrollar este principio a través de obligaciones y deberes que las partes deben cumplir para poder alegar su buena fe.

Para efectos de esta entrada, nos enfocaremos en algunos de los deberes secundarios de conducta: el deber de información y el deber de diligencia. Primero, el deber de información consiste en hacer saber a la contraparte de las cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y los efectos de este. Esencialmente, responde a la determinación de las decisiones de contratar en las condiciones que permitan satisfacer los intereses de los contratantes, como también lograr la correcta ejecución del contrato, bajo los postulados de la buena fe (5).

Por su parte, el deber de diligencia, en negocios mercantiles como lo son las fusiones y adquisiciones, puede enmarcarse en el presupuesto del buen hombre de negocios que trajo la ley 222 de 1995. En ese sentido, la Superintendencia de Sociedades (6) señaló que la diligencia de un buen hombre de negocios se extiende de la prudencia de un buen padre de familia, a la diligencia que debe tener un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa. Esto supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa. La diligencia del buen hombre de negocios lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones.

3. Posibles consecuencias de incumplir los deberes secundarios de conducta

En el marco de las operaciones de fusiones y adquisiciones los deberes secundarios de conducta son imperiosos por su rol en todas las etapas de la operación, particularmente en la de Due Dilligence. En los procesos denominados de “debida diligencia”, el vendedor suministra información acerca de la situación de la empresa y el patrimonio correspondientes a la sociedad emisora de tales participaciones, y el comprador lleva a cabo el análisis basado en la misma. Así las cosas, durante la negociación del contrato, el futuro comprador recibe información de la sociedad o del vendedor mismo para cumplir el propósito del acuerdo (7).

Supongamos ahora que en un proceso de adquisición el vendedor faltó al deber de información, en tanto suministra una información incompleta sobre el estado patrimonial de la empresa; y, por otro lado, el comprador que falta al deber de diligencia en tanto no revisa la información suministrada conforme al estándar de su experticia.

En el escenario en que un vendedor suministra información incompleta en el proceso de due dilligence de la empresa que vende, y no se lo hace saber al comprador, se abre la puerta de los vicios ocultos. En principio, conforme al artículo 934 del Código de Comercio (8), el comprador tendría derecho a: i) solicitar la resolución del contrato (acción redhibitoria), caso en el cual el comprador deberá restituir la cosa vendida; o ii) la rebaja del precio de compra, más la indemnización de perjuicios. En todo caso, se exige en la aplicación de ambos supuestos que el vendedor tuviera conocimiento, o que debió conocer el vicio o defecto al momento de la celebración del contrato.

Sin embargo, la Corte Suprema, frente a las operaciones de M&A, parece restringir su procedencia a la cosa vendida (acciones o cuotas); Así pues, los vicios que recaen sobre el patrimonio de la sociedad suelen reconducirse al régimen de declaraciones y garantías (9).

Por otra parte, algunos Tribunales de Arbitramento, como el de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. contra Constructora Nemesis S.A et al. (11) han considerado que la falta a un deber secundario de conducta configura un incumplimiento contractual dado que estas obligaciones forman parte del contrato, pues es lógico que el acreedor cuente con las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento de estos en relación con el artículo 1546 del Código Civil. En ese sentido, se ha reconocido que, si de una información incompleta, se incurre en una apreciación inexacta de la situación del ente contable que afecta al destinatario de la información, y beneficia a quien la suministra, se debe partir de la base de que existe una relación causal entre ese impacto desfavorable para el destinatario de la información, y la conducta del vendedor que pone a disposición del primero una información mal llevada. Siendo así, se configura una conducta dañosa en la cual ciertos tribunales han imputado al vendedor el incumplimiento contractual por el suministro de información incompleta (12).

A similar conclusión han llegado frente a la carga de auto-informarse. En efecto, algunos Tribunales, como el que resolvió el caso citado, han señalado que con la falta al deber de información puede concurrir una conducta negligente del comprador -quien es deudor de una revisión diligente-; que incurre en culpa si lleva a cabo el análisis propio del Due Dilligence con una negligencia tal que sea injustificable, ya no en las “personas imprudentes y descuidadas”, sino tratándose de empresarios expertos con un interés propio en la operación. Siendo así, se ha reconocido que, como consecuencia de la negligencia en el análisis de la información del comprador, que a su vez recibe información inexacta, opera la concurrencia de culpas con la consecuente reducción de la indemnización a favor del comprador (13).

4. Conclusiones

Del marco que se ha planteado sobre la buena fe y los deberes secundarios de conducta que se han ilustrado por su relevancia a las operaciones de M&A podemos resaltar algunas conclusiones.

El principio general de buena fe es transversal en el ordenamiento jurídico colombiano y por supuesto ha permeado todas las relaciones entre los particulares, y los particulares con el Estado. Este principio que viene de la tradición romana se ha plasmado en disposiciones normativas que se encuentran en nuestra Constitución, Código Civil y Estatuto Mercantil. Por su parte la jurisprudencia y doctrina han alimentado el principio con deberes y obligaciones de las que son deudoras las partes de todo negocio jurídico. Dicho lo anterior, en las operaciones de fusiones y adquisiciones, que son negocios mercantiles, se incorporan con fuerza estos deberes. El incumplimiento de los deberes de conducta constituye sanciones pecuniarias o pueden resultar en el fracaso de la operación ya sea por los vicios ocultos o el incumplimiento contractual.

Referencias Bibliográficas:

(1) El Contrato y sus principios orientadores. (2018). En N. Pájaro Moreno, Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización (págs. 419-421). Bogotá: Temis.

(2) Cárdenas Mejía, J. P. (2021). Contratos. Bogotá: Legis.

(3) Oviedo Albán, J. (2008). Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Vniversitas, 8-9.

(4) Díez-Picazo, Luis, Estudios sobre la jurisprudencia civil, T. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pág. 388. Sentencia de 17 de junio de 1979. Sánchez Ruizpérez y Gráficas Cervantes S.A. c. Sánchez Ruizpérez.

(5) Chinchilla Imbett, C. A. (2011). El deber de información contractual y sus límites. Revista de Derecho Privado.

(6) Superintendencia de Sociedades. (11 de Febrero de 2013). Oficio 220-015163 Del 11 de Febrero de 2013. Obtenido de Superintendencia de Sociedades: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32968.pdf

(7) Aguas de Bogotá vs Constructora Némesis y otros. (2010) Bogotá. Pg. 97

(8) Artículo 934: Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al vendedor.

En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida.

(9) Rincón Montés, J. (9 de Julio de 2018). La Validez y Los Efectos de Las Declaraciones y Garantías en Los Contratos de Adquisición en Colombia. Obtenido de Repository Javeriana: https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/41626/Documento.pdf?sequence=1&isAllowed=y

En ese sentido, cuando se está frente a una compraventa de acciones, podría alegarse que la cosa vendida son las acciones de una empresa, las cuales difícilmente tendrán un vicio o defecto oculto. Al respecto, la Corte señaló que en las operaciones donde

“se negocia un paquete integral de acciones que otorgue al adquirente el dominio y control de la empresa, y la sustitución de su posición en la sociedad con todos los derechos que ello implica, tales como los créditos; las inversiones permanentes; el capital circulante; las participaciones; el capital social; las reservas legales, estatutarias y facultativas; los débitos y compromisos; y, en general, todos los elementos que constituyen el patrimonio, tanto activos como pasivos”;

podrá el comprador acudir a los vicios ocultos en la medida que la cesión de acciones no tuvo otro objeto que la venta de la empresa en su conjunto y que fue adquirida con defectos patrimoniales los cuales desconoció.

(10) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 16 de diciembre de 2013. No. Radicado 11001-3103-023-1997-04959-01. M.P. Salazar Ramírez Ariel.

(11) Aguas de Bogotá vs Constructora Némesis y otros. (2010) Bogotá. Pg. 97

(12) Aguas de Bogotá vs Constructora Némesis y otros. (2010) Bogotá. Pg. 99

(13) Aguas de Bogotá vs Constructora Némesis y otros. (2010) Bogotá. Pg. 108