En este artículo, Sarah Carvajal Sarmiento y Mónica Higuera Rodríguez, asociadas de la firma Del Hierro Abogados, analizaron algunas de las regulaciones fiscales vigentes aplicables a las fusiones y escisiones. Particularmente, se enfocaron en los requisitos presentes en el Estatuto Tributario, las fusiones y adquisiciones entre sociedades extranjeras y los efectos fiscales de las transacciones de fusiones y adquisiciones en Colombia.

Uno de los aspectos más relevantes, y en la mayoría de las veces ignorado por los operadores jurídicos, es el efecto tributario de cualquier esquema o figura contractual o legal que se pretenda implementar en la actividad negocial de cualquier actor que participe en el mercado. De ahí la importancia de conocer la regulación fiscal vigente de las fusiones y escisiones, como conceptos propios de las operaciones de reorganización empresariales.

Contablemente[1] las fusiones y adquisiciones son entendidas como combinaciones de negocios[2] , en las que los activos y pasivos objeto de un negocio[3] en concreto, pasan a formar parte de una entidad negocial distinta e independiente. Lo anterior, sin que importe si el adquiriente es o no vinculado de la sociedad adquirida.

De establecerse que ha ocurrido una combinación de negocios, desde el punto de vista contable, la sociedad resultante deberá reconocer y medir en sus estados financieros los activos identificables adquiridos, los pasivos asumidos y cualquier participación no controladora en la entidad adquirida. Además, deberá medir la plusvalía adquirida en la combinación de negocios o una ganancia procedente de una compra en condiciones muy ventajosas.

En materia tributaria, las fusiones y escisiones se clasifican en “adquisitivas” que refiere a entidades no vinculadas, y “reorganizativas” que refiere a entidades vinculadas de acuerdo con los criterios del artículo 260-1 del Estatuto Tributario (E.T.).

Para abordar los efectos fiscales de estas operaciones, se destaca que la regulación vigente pareciera propender por un régimen de “neutralidad condicionada”, en virtud del cual, ni las sociedades participantes ni sus accionistas estarían llamados a pagar impuesto sobre la renta por la operación de reorganización[4], siempre que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 319-3 a 319-8 E.T

FUSIONES Y ESCISIONES ADQUISITIVAS Y REORGANIZATIVAS

Los artículos 319-4 y 319-6 E.T. hacen una distinción entre los efectos fiscales, impuesto sobre la renta, para las “entidades intervinientes” y para los accionistas, socios o partícipes de estas. Sin embargo, se debe anticipar que estas normas no resultan lo suficientemente claras con respecto al sujeto pasivo del impuesto, esto es, el llamado a asumir el gravamen, ni con respecto a la base gravable, esto es, el valor a considerar para la liquidación del impuesto[5].

En ese sentido, se tienen como requisitos y presupuestos generales los siguientes:

- Si la fusión o escisión se realiza entre entidades nacionales y extranjeras, aplicará el régimen de neutralidad fiscal siempre que la absorbente, en la fusión, y la beneficiaria, en la escisión, sean nacionales colombianas.

- En el documento que contenga la fusión o escisión debe constar que para la entidad absorbente (fusión) o beneficiaria (escisión) los bienes transferidos tendrán el mismo valor por el que han sido declarados (costo fiscal) por la entidad absorbida o escindida (entendidas como enajenantes).

- Los bienes transferidos deberán conservar la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tuviesen para la enajenante. Esto resulta cuestionable si se considera que dicha naturaleza se determina de acuerdo con la actividad que realice cada entidad, y podría ser el caso que la entidad que resulte de la reorganización tenga una actividad diferente que ubique al activo en una clasificación diferente.

- En la escisión, el patrimonio escindido debe calificar como una o más unidades de explotación económica o como uno o más establecimientos de comercio, y no como activos individualmente considerados. El requisito de unidad de explotación hace referencia a que bajo los criterios del Código de Comercio[6] y del Decreto 2430 de 2015, la unidad adquirida o escindida debe ser una empresa[7].

Respecto de los accionistas de las entidades participantes en la fusión o escisión, la normativa propende por su permanencia en la entidad resultante, condicionando la neutralidad fiscal al cumplimiento de los siguientes supuestos:

- Los titulares de al menos el 75% de las acciones en las entidades enajenantes deben participar en sustancia en la absorbida o beneficiaria. La norma no define qué se entiende por “participación en sustancia”, sin embargo, se ha entendido que esto implicaría que las acciones tengan los mismos derechos que tenían las acciones de las que se era titular en las enajenantes[8].

- Las acciones que les correspondan en la absorbida o beneficiaria no deben ser menores al 90% de la contraprestación que reciban las entidades resultantes de la fusión o escisión. Esto implica que si el accionista de la enajenante estima recibir dinero como contraprestación en la reorganización, deberá procurar que sea inferior al 10% del total que le corresponde como resultado de la relación de intercambio.

- Las acciones que reciban en la entidad absorbente o beneficiaria tendrán el mismo valor por el que hubiesen declarado las acciones en la enajenante antes de la reorganización, y la inversión mantendrá la misma característica de activo fijo o movible.

FUSIONES Y ADQUISICIONES ENTRE SOCIEDADES EXTRANJERAS

En principio, la transferencia de activos ubicados en el país, producto de procesos de fusión y escisión en los que intervengan entidades extranjeras, constituye una enajenación para efectos tributarios, y está gravada con el impuesto de renta y complementarios (como enajenación indirecta[9]), salvo que se cumplan los supuestos previstos en el artículo 319-8 E.T[10].

Para que la transferencia de activos ubicados en Colombia en una reorganización de entidades extranjeras no esté sujeta al impuesto sobre la renta, es necesario que el valor de los activos ubicados en Colombia no represente más del 20% del valor de la totalidad de los activos poseídos por el grupo empresarial al que pertenezcan las entidades intervinientes, de conformidad con los estados financieros consolidados de la matriz.

Aunque la norma no es clara, la DIAN ha señalado que, dentro de la totalidad de los activos poseídos por el grupo, se deben tener en cuenta todos aquellos involucrados y no involucrados en la operación[11].

EFECTOS FISCALES GENERALES DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES

Considerando que una fusión o escisión habrá lugar a la transferencia de activos entre las entidades participantes (de la absorbida o escindida a la absorbente o beneficiaria), y que los accionistas de las absorbidas o escindidas recibirán una contraprestación (bien sea en acciones en la sociedad resultante, dinero o bienes), se tiene que, de cumplirse con los presupuestos mencionados no se entenderá que existe enajenación alguna para efectos fiscales, y, por tanto, no se causará el impuesto sobre la renta.

En caso contrario, esto es, de no acreditar los supuestos de los artículos 319-4 y 319-6 E.T., se entenderá que las operaciones de fusión y escisión estarán sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios.

Sobre esto, se deja planteada la discusión en torno al sujeto pasivo, esto es, quién está llamado a pagar el impuesto. Al respecto, el artículo 319-7 E.T. se limita a mencionar que el incumplimiento de los requisitos legales ya enunciados implica que las fusiones y escisiones, adquisitivas o reorganizativas, “constituyen enajenación para efectos tributarios y están gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios”, sin especificar quién debe pagar dicho gravamen.

Así, si en el documento en el que consta la operación no se deja la constancia sobre el costo fiscal, pero se acreditan los requisitos respecto de los accionistas ¿serían las sociedades intervinientes quienes enajenan sus activos para efectos fiscales y, por tanto, deben pagar el impuesto?; y si la contraprestación que reciben los accionistas en acciones de la entidad resultante es inferior al 90% ¿se entiende que hay lugar a una “venta de acciones” y por tanto debe estar gravada?, y si es así, ¿qué valor se debe tener en cuenta para liquidar el impuesto?

Por otra parte, en virtud del artículo 319-9 E.T., en el caso de las fusiones por absorción, corresponderá a la entidad absorbente cumplir con las obligaciones que se habían consolidado en cabeza de la sociedad absorbida[12].

En materia de compensación de pérdidas fiscales, el artículo 147 E.T permite, según el caso, que se puedan compensar las pérdidas fiscales de las sociedades absorbidas y solicitar las devoluciones de saldos a favor considerando el porcentaje de participación patrimonial que se tenía en la sociedad original. Al respecto, la DIAN[13] ha precisado que se refiere al patrimonio comercial o contable y no al fiscal, de las respectivas sociedades. Además, el Consejo de Estado señaló que, en el caso de la fusión por absorción, a la sociedad absorbente también le es dable compensar las pérdidas generadas con anterioridad al proceso, limitado al porcentaje en que participa en el patrimonio de la sociedad resultante[14].

Especial comentario merece esta sentencia, en tanto consideramos que el requisito así interpretado termina causando afectación al escenario económico para las fusiones y adquisiciones. En verdad, el hecho de que la sociedad absorbente, resultante del proceso no pueda compensar las pérdidas en su totalidad genera que la declaración así presentada se aleje de la realidad económica del negocio de la absorbente e incentivando estructuras de planeación más agresivas con miras a preservar la realidad económica aún en un escenario de fusión.

Adicionalmente, se debe acreditar que los periodos ya compensados no excedan los transcurridos antes de la operación y permitidos por la ley en la que se presentó la pérdida; y se deben atender los límites anuales de la ley vigente en el periodo en que se generó y declaró la pérdida fiscal, es decir, no se puede aplicar la compensación de pérdidas fiscales por un monto que implique llevar la renta líquida por debajo de la renta presuntiva, puesto que la norma prevé que la compensación se da sin perjuicio de la renta presuntiva.

Así, el mismo artículo señala que para que proceda la compensación de pérdidas fiscales la actividad económica de las sociedades absorbentes o resultantes debe ser la misma que la de las sociedades intervinientes en estos procesos. Sin embargo, el Consejo de Estado en la sentencia ya citada ha señalado que este requisito se puede demostrar con cualquier medio de prueba que evidencie que existe identidad en la dinámica comercial de las sociedades involucradas.

REFERENCIAS

[1] De acuerdo con la NIIF 3 párrafo 3: “Una entidad determinará si una transacción u otro suceso es una combinación de negocios aplicando la definición de esta NIIF, que requiere que los activos adquiridos y los pasivos asumidos constituyan un negocio. Cuando los activos adquiridos no sean un negocio, la entidad que informa contabilizará la transacción o el otro suceso como la adquisición de un activo.”

[2] Según el párrafo B5, una combinación de negocios se entiende “como una transacción u otro suceso en el que una adquirente obtiene el control de uno o más negocios.”

[3] De acuerdo con el párrafo B7 “un negocio consiste en insumos y procesos aplicados a estos insumos que tienen la capacidad de contribuir a la creación de producto.”

[4] Respecto de las sociedades, no se entiende que existe ingreso gravable alguno, ni enajenación para efectos fiscales. Respecto de los socios, no se entiende que haya enajenación de acciones, cuotas o participaciones.

[5] Mauricio Piñeros Perdomo. Tributación de las reorganizaciones empresariales. Estudios de Derecho Tributario, Derecho Aduanero y Comercio Exterior (2015): 679 - 700.

[6] Véase artículos 25 y 515 y de C de Co.

[7] “Conjunto integrado de actividades y activos susceptibles de ser dirigidos y gestionados con el propósito de proporcionar una rentabilidad en forma de dividendos, menores costos u otros beneficios económicos.”

[8] Mauricio Piñeros Perdomo. Tributación de las reorganizaciones empresariales. Estudios de Derecho Tributario, Derecho Aduanero y Comercio Exterior (2015): 679 - 700.

[9] Véase artículo 90-3 E.T. y Concepto 1627 de 2020 de la DIAN.

[10] Véase DIAN Concepto 010454 de 2016.

[11] Véase DIAN Oficio 2242 del 1 de febrero de 2017.

[12] Véase DIAN, Concepto No. 12127 de 2015 y Concepto 1627 de 2020.

[13] Concepto 07710 de 2004 reiterado en Concepto 72596 del 29 de agosto de 2006.

[14] Véase Sentencia 23419 del 29/10/2020.

BIBLIOGRAFÍA

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. “Oficio 072596”. Bogotá, 29 de agosto de 2006.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. “Concepto 12127”. Bogotá, 24 de abril de 2015.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. “Concepto 010454”. Bogotá, 3 de mayo de 2016.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. “Oficio 2242”. Bogotá, 1 de febrero de 2017.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. “Concepto 1627”. Bogotá, 30 de diciembre de 2020.

Perdomo, Mauricio Piñeros. “Tributación de las reorganizaciones empresariales”. Estudios de Derecho Tributario, Derecho Aduanero y Comercio Exterior, 2015: 679-700.

Sentencia de unificación. Renta 2011. Fusión por absorción. 23419 (Consejo de Estado, Sección Cuarta, 29 de octubre de 2020).