Abogado (Universidad de Buenos Aires. Graduado con Diploma de Honor). Master of Laws in International Economic Law (LL.M). Universidad de Warwick (Inglaterra) (British Chevening Scholarship). Realizó un “internship” para foreign lawyers en el distrito financiero de Londres (Inglaterra). Actualmente se desempeña como abogado corporativo (freelance) especializado en M&A deals & Compliance. Como académico, ha dictado capacitaciones presenciales en Perú, Colombia y Panamá. Es, además, Director del curso de formación & entrenamiento internacional (en formato remoto): “Estructura de un M&A Deal” (SIJUSA. Panamá). Como autor, ha publicado cuatro libros en el tratamiento de operaciones de M&A: “Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual” (2012); “Due diligence para abogados y contadores” (co-autor) (2011 y 2017); “Tratativas precontractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación. Su impacto en la estructuración de la transferencia del control accionario” (2016); y, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas por actos de corrupción. Su tratamiento en el Derecho Argentino y Comparado” (co-autor) (2019), y más de un centenar de artículos doctrinarios.

Nos aproximaremos al análisis de una de las temáticas de mayor relevancia en el devenir de una transacción mercantil cuyo objeto se concentra en la compra de una participación social controlante sobre una sociedad o entidad emisora (también conocida como “compañía target”), que es la de enfrentarnos a una labor de debida diligencia, también conocida en el mundo de las transacciones corporativas como “due diligence”.

En términos generales, el due diligence materializa una investigación de alcance interdisciplinario, incluyendo obviamente, los temas jurídico-contractuales y regulatorios “macro” inherentes a la proyectada operación, con un enfoque orientado al relevamiento de la situación jurídica, patrimonial, contable y tributaria con impacto sobre la gestión y explotación de los negocios de la compañía target.

Esta investigación debería -en nuestro entender-, y en la práctica así sucede, ser adoptada por ambas partes de la operación en gestación, tanto del lado del vendedor, porque no solamente le permitiría conocer en forma pormenorizada las fortalezas y debilidades del estado patrimonial de la compañía, sino también para el supuesto en que decidiera implementar su venta, a través de un procedimiento “competitivo” (habitual en el mercado Colombiano), de tal modo que bajo este último escenario, podría sistematizar y concentrar adecuadamente toda la información y documentación que tendría que ser revelada a los candidatos que participaren de tal selección. Máxime, ante la crisis pandémica que seguimos transitando, tal información y documentación debería ser expuesta a través de un formato estrictamente “virtual o remoto”.

Por otra parte, desde el lado del posible comprador, la instrumentación de una labor de debida diligencia o due diligence, realizada de una forma independiente, que no se limita a la información suministrada por el vendedor, y razonablemente completa, sería indispensable para la protección de su posición jurídica, ante los riesgos que estaría asumiendo en la realidad, que podrían resumirse en la adquisición “indirecta” de un patrimonio en marcha del cual la entidad emisora es su “propietaria formal”.

Al respecto, y bajo la observancia de las precitadas pautas, que  dentro de la legislación local aplicable, no existen estándares uniformes ni precisos que definan bajo cuáles parámetros se estaría reuniendo un nivel de razonabilidad bajo dicha investigación, que quedaría sujeta, en definitiva, a las particulares circunstancias del caso, y al nivel de experiencia y profesionalismo evidenciado por las partes, dicho potencial cesionario, estaría “conociendo lo que compra”, tal como este estándar ha sido reconocido por la práctica anglosajona, conocida como “caveat emptor”, y así sobre la base de sus resultados, le facilitarían tomar la decisión de si celebrar el contrato de cesión o compraventa de acciones (según la ley local que lo gobierne) con el vendedor, o bien, alternativamente, abandonar la transacción.

En el tipo de transacción que estamos analizando, desde el lado del posible comprador, el due diligence debería  responder a dos interrogantes a nivel “macro”.

Por un lado, ¿con quién estará contratando?, vinculado específicamente con el status de capacidad jurídica y nivel de reputación que evidencie el vendedor, y por el otro, ¿qué es lo que estaría comprando? Esta última pregunta podría -en la realidad- actuar como un disparador para compartir otro interrogante -aún más trascendente- que consistiría en establecer bajo un “share deal”, si el adquirente sólo compraría participaciones sociales que le conferirían el “control interno de la sociedad” sobre la entidad emisora, o bien, si dicha tenencia en valores negociables (o equity) debería extenderse a la situación patrimonial de tal ente.

En tal sentido, es indudable que la realidad económica que subyace en la concertación de este tipo de negocios, es el de que el adquirente tiene en miras al celebrar la transacción (además -por supuesto- de su valuación), al patrimonio social de la entidad emisora.

Ahora bien, esa imprescindible correlación entre las acciones representativas de su capital social, junto con su patrimonio social, conforme además ha sido expresamente reconocido tanto por la Jurisprudencia Colombiana como la de mi jurisdicción, debe haber sido reflejada a través de la construcción de las previsiones contractuales que las partes hubieran pactado.    

En otras palabras, la jurisprudencia (al menos de nuestras jurisdicciones) ha sentado -como regla- que solo existe una cesión de la posición de accionista controlante (o del estado de socio), a menos que las partes hubieran acordado bajo el pacta sunt servanda extender tal cesión a la situación patrimonial de la compañía target, que debería haber quedado materializada en el otorgamiento de las “declaraciones & garantías” del vendedor.

Ante el trascendental desafío que importa (siempre) para un abogado corporativo asistir jurídicamente a alguna de las partes protagónicas de este tipo de transacciones, será relevante como parte de su incumbencia profesional, brindarle un asesoramiento de excelencia respecto a cómo debería desarrollar su estrategia tendiente a protegerse de potenciales responsabilidades que podrían suscitarse, frente a la aparición de conflictos en diversos momentos de la evolución del deal, ya sea dentro de la etapa precontractual (como consecuencia de un abandono o ruptura intempestiva de las negociaciones), o alternativamente, ante el escenario que, con mayor probabilidad, podría concretarse, consistente en una disputa que tuviera lugar durante la etapa post-cierre, pero cuya causa fuente hubiera tenido lugar precisamente durante la teatralización del due diligence.

En tal sentido, sería esencial que ambas partes observaren -de manera plena- el principio de comportamiento (en sus actos y acciones) materializado en la “buena fe”, incluso con antelación al inicio del due diligence, como también de los denominados “deberes secundarios de conducta” (lealtad, confianza, coherencia, comunicación), respectivamente.

En especial, no podemos dejar de soslayar el apego por las partes (en el ámbito de la protección de sus respectivos intereses), de ciertas obligaciones o estándares a ser cumplidos razonablemente, y que probablemente van a “colisionar” ante su apertura, generando diversas hipótesis de conflicto.

Nos referimos puntualmente a la observancia, del lado del vendedor, del deber de proveer información relevante, mientas que, del lado del posible comprador, debería -reiteramos- cumplir con el estándar reconocido por los anglosajones, denominado como “conocer lo que está comprando” (“caveat emptor”), en particular, en lo inherente a la situación de los activos y pasivos sociales.  

Otro pilar interpretativo que podría ser revisado en caso de conflicto por un tribunal judicial o arbitral competente, es el consagrado por nuestras legislaciones locales, basado en cuál ha sido la “conducta e intención de las partes”, que tendría directa vinculación con la “buena fe”.

Vale la pena recalcar que los comportamientos, acciones u omisiones en que podrían incurrir las partes contratantes durante la dinámica del due diligence, serán las principales evidencias no solo con las que podrían contar en caso de cualquier conflicto, que tuviera lugar una vez cerrada la transacción, sino también como determinante para establecer (por el tribunal dictaminante) si habrían obrado (o no) en forma consistente con la buena fe, y además, de manera diligente, o con apego a un estándar flexible de diligencia que les hubiera sido exigible atendiendo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según el caso.

Así, probablemente, sea el principal escenario de conflicto que podría suscitarse durante la etapa post-cierre (aunque su causa o título fuera temporalmente anterior), el de la exigibilidad de aquellas obligaciones sociales que podrían ser resarcibles (bajo el alcance de la “indemnidad”) contra el vendedor, en favor del comprador, la aparición de los denominados “pasivos ocultos”, que genéricamente englobarían a aquellos -en esencia- no contabilizados ni divulgados por el vendedor.

En tal sentido, una controversia que podría plantearse (y que es -en la práctica- muy común que tuviera lugar), y sobre la base de cual fuera el criterio a adoptar por la ley (y jurisprudencia) local que resultaren aplicables al contrato), es la interpretación (como principal defensa que podría ser invocada por el vendedor), de que toda aquella información (o documentación) que hubiera sido divulgada o suministrada por aquel, durante el due diligence, se presumiría conocida por el adquirente, y así ese último habría conocido tal riesgo como parte de la formación del consentimiento contractual, y por ser conocido (o al menos haber podido ser conocido, ante su divulgación por el vendedor, inclusive -implícitamente- a través de registros contables o de información anexada al contrato), no sería pasible de ser resarcido por el vendedor.

La práctica anglosajona como parte del proceso de negociación contractual ha contemplado expresamente este tipo de conflictos, a través de la negociación y celebración de las denominadas como una cláusula “sandbagge” (en favor del comprador), o en contraposición, una cláusula “anti-sandbagge” (en favor del vendedor), respectivamente.

Mientras que ante un escenario de “sandbagge”, el comprador podría reservarse expresamente la posibilidad de realizar reclamos resarcibles durante la etapa post-cierre, por un eventual conocimiento al que hubiera accedido respecto a ciertas contingencias o pasivos o incumplimientos con impacto sobre la compañía target, (temporalmente) con antelación al cierre, bajo el otorgamiento de una cláusula “anti-sandbagge”, no tendría posibilidad de formular reclamos durante la etapa post-cierre, sobre la base del “conocimiento” al que accedió o debería haber accedido durante el due diligence.

Otro aspecto que brevemente correspondería ser aclarado en relación a la conceptualización de esta labor, es que no correspondería identificarla ni equipararla con una “auditoría de estados contables”.

Es de la esencia de esta última, normal y habitualmente encargada profesionalmente a los contadores (sobre la base del criterio de “independencia” respecto al ente que es auditado), que el profesional externo dictaminante deberá, como resultado de su labor, emitir una opinión profesional (o en su caso, abstenerse de ella).

A contrario sensu, la instrumentación de una labor de due diligence (como principio general) no impone (ni importa) para los profesionales a cargo de su instrumentación, la emisión de una opinión, con toda la exposición a potenciales responsabilidades que ello acarrearía.

Al respecto, esta labor se circunscribiría a la detección e información (al cliente) de “hallazgos”, sobre la base de la aplicación de determinados procedimientos y medidas de investigación acordadas con el cliente que contratare sus servicios profesionales.

Tampoco podemos dejar de mencionar posibles escenarios atributivos de responsabilidad civil (y eventualmente penal) por comportamientos ilícitos que podrían ser adoptados por las partes, en especial, por el vendedor, durante la dinámica de este proceso.

Un primer (y extremo) supuesto, que ha sido reconocido por la jurisprudencia mercantil de mi jurisdicción, ha sido individualizado como un “ocultamiento invencible” (que en su faz penal, sería tipificado como el delito de “estafa”), en virtud del cual, el vendedor podría haber dolosamente omitido cierta información relevante (o “material” bajo un estándar Anglosajón), que de haber sido conocida por el adquirente no lo hubiera llevado a celebrar tal contrato, y además, como resultado del ocultamiento consumado, le hubiera sido imposible proceder a su detección.

Por otra parte, otro estándar atributivo de responsabilidad civil (en forma de “culpa grave”), ha sido reconocido por un laudo arbitral bajo el Derecho Colombiano, en el caso Aguas de Bogotá (proferido en el año 2010), en el que se había comprobado que el vendedor de una participación social controlante sobre una compañía local (Gestaguas), había suministrado información y documentación contable al comprador, sin previamente verificar que tales registros y contenidos se ajustarán a los recaudos legales, ni había revisado que tal documentación fuera fidedigna.

En este laudo, además, se extendió la culpa en forma “concurrente” al comprador, en la medida que faltó al deber de un buen hombre de negocios, y que de esa forma ejecutó una diligencia descuidada, que solo con posterioridad al perfeccionamiento de la operación, detectó irregularidades en la contabilidad del target, a través de una auditoría que reveló tales deficiencias. Puede la tesis del Tribunal ser vista como apartada de la doctrina mayoritaria en la medida que inculpa al comprador por falta de diligencia, cuando en realidad, este no es un profesional auditor y bajo los postulados de la buena fe, tuvo elementos para confiar en la información suministrada.

En síntesis, esperamos que estas reflexiones preliminares sean de interés (y utilidad) para los destacados integrantes de este “Semillero Fusiones y Adquisiciones” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, y que de su lectura, se desprendan más interrogantes y nuevas hipótesis tendientes a anticipar posibles escenarios de conflicto que, por la complejidad de este tipo de negocios, podrían cristalizarse en la realidad, máxime cuando el objeto de este tipo de investigaciones, debería direccionarse sobre el estado de un patrimonio dinámico, mutante y cambiante, con muchas fortalezas, pero también con debilidades y riesgos de diversa naturaleza (no solo patrimoniales, sino también “regulatorios”), como es el “social”, que de no haber sido adecuadamente individualizados como parte de su instrumentación, podrían afectar el “valor” de la inversión realizada y la sustentabilidad económica (y jurídica) del negocio.