Supply Chain Due Diligence: los nuevos deberes del comprador

POR: FELIPE DIÁZ, SARA MARÍA CASTAÑO Y CAMILA GUZMÁN

En este artículo, los miembros del Semillero analizan la evolución de los deberes de debida diligencia del comprador en operaciones de fusiones y adquisiciones en el contexto de las cadenas de suministro. Primero, se expone cómo la creciente regulación en materia de derechos humanos y medio ambiente ha llevado a nuevas exigencias de esta diligencia. Luego, se explica el impacto de estas normativas en la evaluación de riesgos y la necesidad de investigar mayor rigurosidad. Finalmente, proponen estrategias para mitigar riesgos legales y reputacionales.

1. Introducción 

En materia de cadenas de suministro, los deberes de debida diligencia de las empresas han adquirido una mayor relevancia en los años recientes, en respuesta a las múltiples vulneraciones sobre derechos humanos y medioambiente que han salido a la luz en el contexto de las cadenas de producción. Considerando la promulgación de nuevas normativas sobre debida diligencia empresarial en diferentes legislaciones, es fundamental que, en el contexto de las fusiones y adquisiciones, los derechos y deberes del comprador evolucionen, pues ahora estos contarán con una mayor carga durante el proceso de due diligence. Lo anterior, debido a la investigación de activos y operaciones que no son estrictamente de la empresa objetivo, pero que de igual forma son fundamentales para la operación de esta.

En primer lugar, recordemos que la debida diligencia funciona como una herramienta preventiva, permitiendo a las empresas adelantarse a situaciones, en lugar de tener que enfrentarse a costos futuros no esperados^[1]. Las empresas, en materia de supply chain, se han enfrentado en años recientes a un mayor escrutinio sobre temas de derechos humanos, medio ambiente y transparencia en sus operaciones de cadena de suministro. Estos principios se materializan en estándares concretos como los criterios ESG^[2] (Environmental, Social, and Governance).

Tomando como base estos criterios, se han expedido diferentes leyes con el fin de imponer mayor vigilancia y diligencia en la cadena de suministro. Entre estas leyes encontramos la Ley francesa de debida diligencia de 2017, en la que se desarrolla un plan con el fin de identificar y evaluar los riesgos sociales y ambientales en la cadena de suministro de las empresas y, además, hacer pública la información con el fin de mitigarlos^[3]. Como esta, también encontramos lineamientos como el CSDDD (Directiva de debida diligencia de las empresas en materia de sostenibilidad) y la Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable. Estas disposiciones reafirman la importancia que ha adquirido la sostenibilidad empresarial en materia de supply chain, haciendo obligatorio que las empresas cumplan con nuevas responsabilidades en esta área.

Considerando que estas normativas les dan una nueva visión a las responsabilidades de las empresas, resulta fundamental estudiar de qué manera van a cambiar las obligaciones de due diligence de un comprador en una transacción de M&A, así como las obligaciones del vendedor, pues este nuevo marco normativo obliga al primero a investigar activos y operaciones que no pertenecen a la empresa objetivo, pero que son propiedad de otras empresas asociadas.

2. Aplicabilidad en M&A 

En una operación de M&A al comprador se le encomienda un alto nivel de debida diligencia sobre los activos y operaciones de la empresa objetivo, particularmente, aquellos donde el comprador tiene mayor interés^[4]. Pues bien, considerando las nuevas normativas sobre debida diligencia y supply chain, el comprador debería preocuparse por el cumplimiento normativo en materia de debida diligencia, derechos humanos y ESG sobre su cadena de suministro. Esto incluye una investigación exhaustiva sobre las operaciones de otras empresas que hagan parte de la cadena de suministro de la empresa objetivo, pues como lo exigen normativas tales como la CSDDD o la Ley Alemana de Debida Diligencia (en adelante, la LsKG), las empresas no solo deben velar por sus propias cadenas de suministro, sino también por aquellas de sus socios comerciales directos e indirectos^[5].

Recordemos que la cadena de suministro de una empresa puede estructurarse de dos maneras: ser vertical u horizontal. En el primer caso, la empresa controla varias etapas de su cadena productiva, lo que implica que se minimiza la dependencia de otras empresas para obtener materias primas y/o materiales. En el segundo caso, la empresa debe colaborar con otras empresas o actores para adquirir las materias primas y gestionar la cadena productiva. La cadena de suministro puede ser upstream, lo que implica la gestión de los insumos y materiales que llegan hacia la empresa, o downstream, que abarca el proceso de distribución y la entrega del producto final al cliente. 

Pues bien, en las normativas antes descritas, las obligaciones de una empresa con estos terceros consisten en adoptar medidas preventivas y medidas de reparación, enfocándose primordialmente en la etapa upstream que en la downstream. Por un lado, las medidas preventivas consisten en medidas ex ante, e implica, entre otras; escoger cuidadosamente a los proveedores directos de la empresa, considerando que estos velen por los derechos humanos y criterios ESG dentro de sus operaciones; garantías contractuales de que un proveedor directo cumplirá con dichas obligaciones hacia el futuro y el acuerdo de mecanismos de control para verificar que las obligaciones se estén cumpliendo^[6]. Por otro lado, las medidas de reparación consisten en decisiones ex post, que en suma consisten en “poner fin a la violación sin retrasos injustificados”, con la implementación de planes de acción concretos que permitan mitigar las vulneraciones, o en su defecto, terminar con las relaciones comerciales^[7].

Con lo anterior, es menester que los compradores dirijan sus esfuerzos de due diligence no solo a las operaciones de la empresa objetivo, pero también a las de sus socios comerciales directos e indirectos en la cadena de suministro, con el fin de identificar el cumplimiento o no de las obligaciones de derechos humanos y ESG de estos, y de esta manera estar debidamente informados antes de cerrar la adquisición.

Ahora bien, por otro lado, el vendedor tiene la obligación de proporcionar al comprador información clave sobre la cadena de suministro de la empresa. Esta información debe incluir detalles relevantes sobre los socios comerciales, tanto directos como indirectos, así como su nivel de cumplimiento con las normativas aplicables de debida diligencia. Este deber se fundamenta en el principio de buena fe y el deber de información que rigen las etapas precontractuales de la operación, ya que el vendedor posee un conocimiento detallado de las operaciones diarias de la empresa. Por lo tanto, corresponde al vendedor facilitar al comprador la evaluación de riesgos asociados a terceros que, aunque no forman parte directa de la empresa, son esenciales para su funcionamiento. Con ello, se busca un proceso más transparente y eficiente.

Es menester resaltar que, si bien las normativas que están hoy en vigencia son aplicables en su mayoría a empresas en la Unión Europea, estás mismas pueden ser aplicables a otras empresas^[8], y, en el futuro, seguramente numerosas otras legislaciones adoptarán normativas similares para resguardar deberes y obligaciones en derechos humanos y medioambiente en las cadenas de suministro. Por lo anterior, es menester que hoy, para los abogados que hacen parte de la parte compradora, se adelanten una serie de estrategias con el fin de cubrir los riesgos en materia de cadenas de suministro.

3. Riesgos y estrategias

Ahora bien, considerando la Ley de Debida Diligencia en la Cadena de Suministro Alemana (LkSG) y la Directiva de Debida Diligencia en Sostenibilidad Corporativa de la UE (CSDDD), ¿a qué riesgos se enfrenta el comprador en caso de adquirir una empresa con un mal manejo de su cadena de suministro?, por un lado, se acarrean riesgos legales, financieros y reputacionales significativos, tales como sanciones financieras, demandas civiles e impactos reputacionales.

Por una parte, la LkSG impone multas de hasta el 2% de los ingresos anuales de la empresa, o penalizaciones fijas de hasta 800,000 euros, junto con la posible exclusión de contratos públicos por hasta tres años^[9]. Por otro lado, la CSDDD contempla penalidades más severas, con multas mínimas del 5% de la facturación mundial neta del año anterior de la empresa, declaraciones públicas sobre la responsabilidad de la empresa en las vulneraciones (lo que impacta directamente la reputación e imagen), y, en algunos casos, la responsabilidad civil por daños a personas naturales o jurídicas involucradas en la infracción^[10].

Con todo lo anterior, los abogados que representen al comprador deben considerar las siguientes dos estrategias con el fin de evaluar la cadena de suministro de la empresa objetivo:

1. Es fundamental solicitar al vendedor toda la información comercial y operativa sobre su cadena de suministro, incluyendo los socios comerciales, su rol dentro de la cadena productiva en la empresa, los términos contractuales y el estado de sus operaciones con respecto a criterios de sostenibilidad y ESG. Esta solicitud le permite al comprador evaluar la estabilidad y el cumplimiento regulatorio de los socios comerciales de la empresa objetivo, ayudando a detectar posibles riesgos derivados de la cadena de suministro de estos.
2. Incluir Declaraciones y Garantías que refieran al estado de la cadena de suministro propia, y de sus socios comerciales, a la fecha de celebración del contrato y antes del cierre de la operación. Esto le permitiría al comprador, por un lado, cerciorarse de que la cadena de suministro del vendedor a la fecha de la adquisición no esté sujeta a multas ni responsabilidades, y, por otro lado, ante un eventual litigio, salvaguardar su responsabilidad y reclamar una indemnización, ante la falta de exactitud de la cláusula y la realidad.

Estas estrategias permiten, por un lado, minimizar riesgos de sanciones y demandas y, además, adaptarse a los requisitos en constante evolución en cuanto a sostenibilidad en la cadena de suministro y preparación para el futuro.

4. Conclusión

Las normativas antes analizadas sobre debida diligencia en la cadena de suministro entraron en vigor en la Unión Europea en años recientes, y, sin embargo, los alcances de estas disposiciones pueden extenderse a empresas en cualquier parte del mundo. Las tendencias actuales apuntan a que los criterios de sostenibilidad y ESG seguirán colmando las agendas legislativas de numerosos países, y, por ende, es deber de los abogados anticiparse a dichas evoluciones normativas, y prever en la adquisición de cualquier empresa las nuevas responsabilidades sobre la cadena de suministro.