Memorias 3er Congreso
MEMORIAS 3er CONGRESO M&A DE COLOMBIA
Las presentes memorias se prepararon para recopilar lo discutido en Segundo Congreso de M&A. El evento es público y puede ser visto en el YouTube del Semillero de Fusiones y Adquisiciciones de la Universidad de los Andes.
Las memorias fueron preparadas por miembros del Semillero: Sergio Carreño, Ana Restrepo, Tatiana Restrepo, Santiago Archila, Fabio Briceño, Juan Diego Gómez, Sofía Arias, Mariana Camacho, Sara Castaño, Camila García, Luisa María Gómez, María Camila Jaimes, Mariana Navarro, Samuel Silva y Samuel Tafur.
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1. Apertura con Natalia García, Paola Lozano y Ana Restrepo
En el panel de Apertura, las moderadoras Natalia García y Ana Restrepo relataron que el Congreso sobre Fusiones y Adquisiciones (M&A) se estableció con el objetivo de crear un espacio donde los abogados de esta práctica pudieran interactuar en un ambiente académico, no sólo en el contexto laboral, fomentando la colaboración para impulsar nuevos proyectos. Asimismo, mencionaron que, durante la pandemia, surgió la necesidad de crear un espacio para discutir temas cruciales relacionados con M&A en Colombia.
Paola Lozano, la panelista, resaltó la importancia de la práctica de Fusiones y Adquisiciones para el progreso de Colombia y de la región. La panelista argumentó que esta disciplina es esencial para el desarrollo económico de un país, ya que está intrínsecamente vinculada a la industria, el emprendimiento y el progreso. Según lo expuso, los abogados de M&A tienen la oportunidad de interactuar con los líderes de diversas industrias, lo que les permite obtener una visión más amplia sobre diferentes negocios y comprender la importancia de su trabajo para estimular el crecimiento del país.
Por otro lado, este panel destacó la importancia de aprender a partir del ejemplo en la disciplina de Fusiones y Adquisiciones. Según la panelista, debido al alto volumen de transacciones de M&A realizadas en Estados Unidos, y particularmente Nueva York, esta jurisdicción es el mejor ejemplo para analizar qué funciona y qué se puede mejorar. No obstante esto, la panelista aclara que el abogado de Nueva York no es diferente o superior al abogado colombiano en materia de M&A, sino que, por el contrario, lo que varía son las expectativas de los clientes, a las cuales deben adaptarse los abogados de cada país.
En conclusión, el panel de Apertura destacó la relevancia de las Fusiones y Adquisiciones, no solo como una práctica legal, sino como un motor esencial para el desarrollo económico del país. La colaboración entre abogados y la apertura hacia un enfoque internacional son claves para enfrentar los desafíos actuales y futuros en esta área.
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2. Panel 1: TENDENCIA M&A EN COMPAÑÍAS LISTADAS: PERSPECTIVA CHILENA, COLOMBIANA, BRASILERA Y PERUANA
Este panel fue presentado por Juan Diego Gómez y contó con la participación de destacados panelistas: Jairo González, Secretario General de Nutresa (Colombia); Pablo Guerrero, socio en Barros & Errázuriz (Chile); Paula Vieira, socia en Mattos Filho (Brasil); y Sergio Amiel, socio en Garrigues (Perú). La moderación estuvo a cargo de Jaime Robledo, socio en Brigard Urrutia, e Isabella Del Río Nadjar, asociada senior en Posse Herrera Ruiz.
Durante el panel, se abordaron diversas temáticas relacionadas con el mercado de fusiones y adquisiciones (M&A), haciendo énfasis en las Ofertas Públicas de Adquisición (OPA) que han sido frecuentes en el mercado colombiano en los últimos años, en un contexto de discusión sobre la agenda regulatoria relacionada con este mecanismo.
Paula Vieira comenzó la discusión analizando el panorama en Brasil, donde el mercado ha evolucionado considerablemente. Anteriormente, era común realizar fusiones y adquisiciones mediante OPAs de control, las cuales, en el caso de compañías listadas, obligaban a los compradores a ofrecer a los accionistas minoritarios al menos el 80% del precio pagado al controlador. No obstante, tras casos importantes como el de la Bolsa de Valores de Brasil, se ha observado un cambio hacia un modelo más predominante de mergers (fusiones), en lugar de OPAs. Esto ha simplificado las transacciones en un mercado donde muchas empresas ya tienen controladores definidos y hay menor apertura a transacciones hostiles, además de tomar menos tiempo en comparación de la OPA.
Jairo González, por su parte, contrastó la situación en Colombia. Destacó que no es tanto un problema de regulación lo que motiva a las empresas a deslistarse de la bolsa, sino más bien factores económicos y sociales. Mencionó tres hipótesis: (i) la existencia de alternativas de financiación que hacen que las empresas no vean la bolsa como la primera opción para conseguir capital; (ii) la carga regulatoria, que desincentiva a los empresarios por la cantidad de requisitos y trámites; y (iii) una idiosincrasia empresarial que no está acostumbrada a los niveles de transparencia y rendición de cuentas que implica estar en la bolsa, lo que resulta en una tendencia a la informalidad.
En cuanto a la regulación de las OPAs en Colombia, Jairo expresó su preferencia por la libertad del mercado y por evitar trabas regulatorias que limitan la competencia en la toma de control de las empresas. Opinó que algunos cambios podrían ser positivos, como la reducción del papel de la Superintendencia Financiera en la autorización de OPAs o la eliminación de la necesidad de acreditar la financiación previamente, lo cual encarece y ralentiza el proceso.
Sergio Amiel compartió la experiencia peruana, señalando que las OPAs son un mecanismo poco frecuente en el país debido a la falta de profundidad en el mercado y de precedentes claros. Destacó que, en Perú, los directorios deben emitir informes sobre las ofertas, evaluando ventajas y desventajas, aunque estos análisis suelen ser superficiales y adoptar una labor más neutral en comparación con otras jurisdicciones como España o Reino Unido, donde los directores asumen un rol más activo en la toma de decisiones sobre fusiones y adquisiciones.
Finalmente, se discutieron las defensas frente a OPAs hostiles en diferentes jurisdicciones. Paula mencionó que en Brasil es común el uso de cláusulas de “poison pill” para proteger a las empresas de tomas de control no deseadas, mientras que en Chile y Colombia no existen mecanismos defensivos tan desarrollados. En Colombia, el enfoque tiende a ser más flexible, permitiendo que las OPAs puedan dinamizar el mercado sin tantas restricciones.
El panel ofreció una rica perspectiva comparativa sobre cómo se manejan las OPAs y las tendencias de M&A en diferentes países de la región, mostrando cómo cada mercado tiene sus propias dinámicas y desafíos regulatorios, influenciados por factores económicos, culturales y de infraestructura financiera.
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3. Panel 2: HOT TRENDS EN M&A - LATAM
En este panel contamos con destacados panelistas internacionales y nacionales: Eduardo Calderón (BLP, Costa Rica), Ignacio Pesqueira (Galicia, México), Juan David Quintero (Gómez Pinzón, Colombia), Nicolás Tirado (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, Colombia), y Tatiana Uribe (Banco Itaú, Colombia). La moderación estuvo a cargo de Santiago Miramón (Dentons Cárdenas & Cárdenas), quien abrió el debate destacando el carácter multidisciplinario y regional del panel.
La primera tendencia correspondió a flujos de capital en la región. Tatiana Uribe explicó cómo, pese a la coyuntura macroeconómica y política, el mercado colombiano sigue atrayendo operaciones significativas. Identificó cinco principales fuentes de inflows en Colombia: China, con intereses en infraestructura; Medio Oriente, con capitales de largo plazo; grupos económicos centroamericanos; inversionistas chilenos y peruanos en retail e inmobiliario; y Brasil, enfocado en sectores como farma, infraestructura y Oil & Gas. Por su parte, los outflows colombianos miran hacia Centroamérica, la región andina, Estados Unidos y Brasil.
Luego, discutieron tendencias en jurisdicciones. Juan David Quintero de Colombia resaltó el crecimiento de proyectos de infraestructura y energía renovable gracias a incentivos tributarios, junto con la emergencia de figuras como el equity partnership. En telecomunicaciones, observó un aumento de grandes transacciones. Nicolás Tirado, también de Colombia, señaló el auge de operaciones Distressed M&A ante el incremento de empresas en insolvencia, aunque su desarrollo enfrenta retos como la falta de ingeniería financiera y jurídica, así como el riesgo percibido por los inversionistas. Eduardo Calderón de Costa Rica Destacó el interés de empresas colombianas y de otras regiones por invertir en Centroamérica, especialmente en salud, infraestructura, fintech y software. Además, resaltó un aumento en el uso de la jurisdicción de Nueva York para transacciones multirregionales. Por último, Ignacio Pesqueira de México expuso las tendencias en manufactura, con operaciones nearshoring lideradas por China y Taiwán. También destacó inversiones en agroindustria, infraestructura, hospitalidad y la implementación de herramientas como carve outs.
Tercero, hablaron de la incidencia de los seguros de representaciones y garantías. Los panelistas coincidieron en que esta herramienta es aún poco utilizada en la región. Mientras que en México y Centroamérica comienza a implementarse en transacciones de gran envergadura, en Colombia enfrenta barreras como la desinformación y la aversión al riesgo, limitándose principalmente a operaciones transnacionales.
Para terminar, Santiago Miramón cerró el panel con un dinámico ejercicio sobre preferencias entre herramientas de cierre: Locked Box vs. Closing Accounts, Hold Back vs. Escrow, y tendencias en declaraciones y garantías. Los panelistas ofrecieron perspectivas diversas, reflejando la riqueza y complejidad de los mercados en LATAM.
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4. Panel 3: RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN SPAs y SHAs - LATAM
Este panel contó con la participación de los panelistas Paola Lozano (Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP - Estados Unidos), Diego Pérez (Pérez Bustamante & Ponce - Ecuador), Felipe Boisset (Rebaza, Alcázar & De Las Casas - Perú) y María Luisa Mesa (Mesa González Abogados - Colombia). El panel fue moderado por Juan Manuel de la Rosa (Martínez Quintero Mendoza González Laguado & De la Rosa - Colombia) y Natalia Ponce de León (Baker McKenzie - Colombia). Durante la discusión, se abordaron las principales problemáticas relacionadas con la resolución de conflictos en transacciones de Fusiones y Adquisiciones en Latinoamérica, enfocándose principalmente en los retos legales, prácticos y culturales que enfrentan los acuerdos de compraventa de acciones (SPAs) y los acuerdos de accionistas (SHAs) en el contexto regional.
Una de las primeras discusiones abordadas fue la creciente frecuencia en las disputas derivadas de los SPAs. Los panelistas identificaron como principales fuentes de conflicto las cláusulas de sandbagging, responsabilidad del vendedor, ajustes de precio y contingencias fiscales. Estas disputas suelen originarse por diferencias entre las normas anglosajonas, que predominan en los contratos internacionales, y los sistemas jurídicos civilistas, que a menudo presentan incertidumbre en cuanto a plazos de prescripción y discrecionalidad del regulador. Además, el análisis destacó cómo las cláusulas mal redactadas pueden ser difíciles de ejecutar en jurisdicciones locales, generando riesgos adicionales para las partes involucradas en las transacciones.
El panel dedicó especial atención al impacto de las diferencias culturales y legales entre el derecho anglosajón y los sistemas civilistas. Se enfatizó que, aunque los contratos de M&A suelen regirse por leyes extranjeras, su ejecución en Latinoamérica enfrenta desafíos significativos, especialmente en aspectos como las declaraciones y garantías (reps and warranties), el efecto material adverso (material adverse effect) y las cláusulas de indemnidad. Estas tensiones reflejan no solo las dificultades inherentes a la interpretación legal, sino también la necesidad de adaptar los conceptos contractuales a las realidades de las jurisdicciones locales. En este sentido, se destacó la importancia de elegir árbitros con experiencia y especialidad en las leyes aplicables a este ámbito y conocimiento práctico del derecho corporativo.
Otra discusión relevante giró en torno a los SHAs, particularmente en lo relacionado con los derechos de salida, ajustes de precio y conflictos entre accionistas. Se destacó que, aunque estos acuerdos buscan ofrecer claridad y estabilidad a las relaciones entre accionistas, en la práctica su ejecución suele ser mucho más compleja, especialmente cuando entre las partes no cumplen con las cláusulas pactadas. Los panelistas sugirieron que la incorporación de mecanismos fiduciarios puede llegar a facilitar la ejecución de estos derechos, aunque a su vez se reconoció que muchas veces los accionistas prefieren evitar estas estructuras, lo que termina por aumentar la probabilidad de conflictos y arbitrajes.
El panel también analizó los problemas asociados con las garantías y los escrow agreements. Se identificó que estas herramientas, que están diseñadas para proteger a las partes frente a contingencias post-cierre, pueden volverse litigiosas cuando una parte abusa de su control sobre los fondos retenidos o cuando surgen desacuerdos sobre la liberación de tales fondos. En estos casos, las cláusulas arbitrales juegan un papel crucial para resolver disputas, y adicionalmente se resaltó la necesidad de garantizar que en los contratos se incluyan disposiciones claras y detalladas para minimizar la incertidumbre.
En términos de arbitraje, los panelistas discutieron la importancia de elegir la jurisdicción adecuada y el tipo de arbitraje, ya sea nacional o internacional. Destacaron que, aunque los contratos regidos por leyes extranjeras pueden ser beneficiosos desde un punto de vista comercial, su ejecución en tribunales locales a menudo enfrenta desafíos relacionados con normas de orden público, diferencias culturales y falta de especialidad. Además, se hizo énfasis en que la redacción de los contratos debe considerar estas dinámicas para evitar interpretaciones inesperadas o conflictos derivados de la falta de alineación entre las disposiciones contractuales y las normativas locales.
Finalmente, el panel concluyó subrayando la importancia de la colaboración interdisciplinaria entre abogados especializados en M&A y aquellos especializados en litigio. En un entorno donde las transacciones de M&A en Latinoamérica están en constante evolución, es de vital importancia garantizar la correcta interpretación y ejecución de los contratos, lo cual requiere no solo habilidades técnicas, sino también una comprensión profunda de las realidades locales. Los panelistas coincidieron en que el éxito de estas transacciones depende, en gran medida, de la capacidad de anticipar y mitigar los posibles conflictos, utilizando herramientas legales y contractuales que se adapten tanto a las necesidades comerciales de las partes como a las particularidades jurídicas de la región.
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5. Panel 4: MECANISMOS DE SALIDA - ASPECTOS PRÁCTICOS
En este cuarto panel titulado “Mecanismos de Salida – Aspectos Prácticos” tuvimos el honor de tener como panelistas a José Humberto Frías (D’Empaire Reyna – Venezuela), Diana Silva (Promigas – Colombia) y Lucas Marulanda (Advent – Colombia). Este panel fue moderado por Juan Diego Martínez (Serrano Martínez CMA – Colombia) y Andrés Hidalgo (Lloreda Camacho – Colombia)
Para darle inicio al panel, Juan Diego Martínez nos dio una contextualización donde resalta que lo usual en los acuerdos de accionistas es tener diferentes mecanismos tales como un tag-along right o un drag-along clause. Con esto en mente, nos da un primer abrebocas a la discusión la cuál debate si estos son los únicos mecanismos de salida y si estos figuran un incentivo o desincentivo de la inversión en la práctica y, como a su vez se pueden hacer efectivos después de pactados.
De igual manera, Andrés Hidalgo propone un marco general sobre mecanismos de vinculación de largo plazo y da paso a los panelistas preguntando por aquellos implementados para mantener vínculos de esta característica junto con sus regulaciones y aspectos prácticos en los mecanismos de salida.
Diana Silva nos dice que, para entrar a una relación a largo plazo, se busca principalmente el aprendizaje bien surta origen de una nueva línea de negocio o de variaciones sobre una línea principal que sea ya conocida o manejada. Partiendo de lo anterior, la relación a largo plazo requiere en primer lugar una alineación de intereses entre los socios con la misma vocación de permanencia basada en una relación de confianza. Y, en segundo lugar, entra en juego la consolidación del acuerdo de accionistas a la par de la negociación de diferentes aspectos como un lock-up period, un TSA en caso de salida o un non-compete como aspectos de terminación.
Por otro lado, Lucas Marulanda nos da la perspectiva de un fondo de inversión privado resaltando la dificultad actual de la venta de compañías. De esta manera, los fondos tienen como requisito un mínimo de condiciones de salida, un interés estratégico (presencia en países, penetración de mercado, etc.) y/o un mecanismo como un drag-along ya que, a falta de estos mínimos, las posibles inversiones no son examinadas ya directamente. Por lo tanto, se puede considerar a estos mecanismos como un habilitante para la inversión. Asimismo, en las inversiones, los periodos de salida pensados en los planes de negocio suelen extenderse debido a los múltiples factores que inciden (elecciones presidenciales, devaluación de la moneda, etc,) generando así, un alto grado de incertidumbre. Como consecuencia, la planeación del negocio a futuro tiene que volverse flexible para contrarrestar la incertidumbre. Reforzando esta última idea, Diana Silva nos comenta sobre la materialización de la incertidumbre a raíz de las múltiples reformas tributarias como algo propio de nuestra región que, por su aparición repentina, pueden alterar las condiciones inicialmente previstas.
Continuando con el panel, Jose Humberto Frías nos da una perspectiva desde Venezuela donde nos dice que, con base a la situación del sector privado, lo usual es una inversión donde la compra del activo es del 100%. Por otro lado, en el sector petróleo, como el sector principal en este país, el gobierno impuso la obligación de crear una sociedad con el gobierno mismo donde este tiene el rol de socio mayoritario y dueño del recurso haciendo parecer una concesión
Pasando al tema de ejecución de los mecanismos de salida, Lucas Marulanda nos dice que, desde los fondos privados, no suelen tomar riesgos, por lo que emplean figuras como garantías mobiliarias para hacer automático la ejecución de los mecanismos como el drag que, anteriormente, equivaldrían al empleo de fideicomisos y escrows. Generando así, una situación donde no existe un escenario sin algún tipo de respaldo. En conclusión, para invertir requieren un drag que sea ejecutable y “limpio” el cual no sea sujeto a interpretaciones. En esta misma línea, Diana Silva nos dice que dependiendo la jurisdicción, la ejecución se hace más o menos difícil. En Colombia, es difícil la ejecución si las partes no llegan a un acuerdo antes de ir a un escenario litigioso y considera que es mejor resolver la disputa previamente.
Por el lado de los mecanismos de valoración, Lucas Marulanda ha visto múltiples formas de valorar un activo como conceptos de banqueros de inversión o la definición mutua de un múltiplo EBITDA pero, la única forma que él considera para saber en verdad cuánto vale una empresa es realizar un proceso de competencia en la que incurran múltiples ofertas, brindando así, mayor seguridad en comparación a estas medidas absolutas de valoración.
En cuanto a los mecanismos de salida, Diana Silva considera que, dependiendo del interés en el activo, se decide si efectivamente se entra o no a una posición más o menos equilibrada al momento de invertir en este mismo. A esto, Lucas Marulanda considera que la decisión va más relacionada con la vocación de permanencia de la relación. En Venezuela con relación a los mecanismos de salida, José Humberto Frías ha visto que, gracias a la salida de multinacionales, han generado un mercado de M&A de alto flujo con precios menores generando mucho interés. A diferencia de las negociaciones estándares, las transacciones tienden a ser realizadas muy rápido.
En términos de buenas prácticas, Lucas Marulanda recomienda que, además de los múltiples mecanismos presentes, lo más importante es comunicar bien la intención de vender por parte de los socios para evitar una percepción de conflicto de los socios por parte de los compradores. José Humberto Frías ha visto que tener un árbitro extranjero da mucha más claridad y seguridad al arbitraje.
Para finalizar este panel, en relación a los acuerdos de accionistas, Diana Silva nos dice que en términos generales tratan de evitar los mecanismos para resolver bloqueos debido a que, bajo su consideración, oscurecen más la situación de lo que llegan a aclarar. Por lo tanto, considera que la solución es ser claro al pactar las decisiones de entrada junto con un mecanismo intermedio de mediación. Por otro lado, Lucas Marulanda no incluye mecanismos de bloqueo ya que prefiere pactar acuerdos o principios operativos y, en la medida de lo posible, que el plan de negocios inicial se entienda aprobado para que, las figuras como los vetos no se apliquen sobre este.
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6. Panel 5: ACQUISITION FINANCING
El último panel se centró en el tema de la financiación de adquisiciones, abordando los desafíos, las perspectivas y las complejidades que involucra este tipo de operaciones desde el punto de vista de los inversionistas, los financiadores y los asesores legales.
El panel fue moderado por Andrés Ordoñez (socio de Garrigues) y María Juliana Saa (socia de Holland & Knight) y contó con la participación de Juan Pablo Moreno (socio de Mayer Brown en Estados Unidos), Juan Pablo Barrera (director de fusiones y adquisiciones de Decameron Hoteles), María Camila Silva (directora de financiamiento estructurado de Bancolombia) y Manuel Quinche (socio de Cuatrecasas).
El panel inició con una introducción de los moderadores sobre el contexto y la relevancia de la financiación de adquisiciones, así como las distintas perspectivas que se iban a presentar en la discusión. Luego, se abrió el debate con una pregunta sobre el momento en que se involucra el banco en un proceso de adquisición, y cómo se maneja la asimetría de información entre el comprador, el vendedor y el financiador. Juan Pablo Barrera explicó que el comprador suele invitar al banco cuando ya tiene identificado el objetivo, iniciado el proceso de due diligence y firmado un memorando de entendimiento, pero que aún así hay una brecha entre la información que recibe del vendedor y la que necesita el banco para evaluar el riesgo y el potencial del negocio.
María Camila Silva comentó que el banco suele llegar al final del proceso, cuando ya hay poco tiempo y mucha presión para entregar una carta de compromiso, una hoja de términos y una aprobación de comité de crédito, con base en una información incompleta e incierta. Por eso, dijo, se requiere un acto de fe y un apetito por el sector, el sponsor y la compañía objetivo, así como una negociación flexible y razonable de las condiciones precedentes y las garantías.
A continuación, se abordó el tema de la ley aplicable y la jurisdicción de los contratos de adquisición y de financiación, y las dificultades que se presentan cuando hay diferencias o conflictos entre ellas. Juan Pablo Moreno señaló que en Estados Unidos es usual que el banco tenga acceso al contrato de adquisición (SPA) y que negocie partes del mismo para evitar riesgos o responsabilidades frente al vendedor, así como para asegurar la certeza de fondos. Sin embargo, dijo que en algunos casos el banco no tiene acceso al SPA o solo recibe un resumen, lo que implica un mayor nivel de confianza y de diligencia.
Manuel Quinche describió el rol del abogado como un “electricista” que resuelve cortos circuitos entre las partes, y mencionó algunos ejemplos de asimetrías o discrepancias entre las declaraciones y garantías, los covenants, los eventos de incumplimiento y los procesos indemnizatorios en los contratos de adquisición y de financiación. También advirtió sobre el riesgo de que un juez de otra jurisdicción interprete de forma distinta una cláusula o una ley aplicable, y sugirió tener en cuenta las cláusulas del apocalipsis que tratan de armonizar las diferencias de ley.
Posteriormente, se trató el tema de la documentación final y el cierre de la transacción, y cómo se soluciona el problema de la gallina y el huevo, es decir, que el banco quiere que el paquete de garantías esté listo y perfeccionado antes del desembolso, pero el comprador necesita el desembolso para adquirir la compañía y las garantías.
Juan Pablo Barrera indicó que lo ideal es que todo ocurra al tiempo, pero que en la práctica hay que ser realistas y transparentes sobre las limitaciones y los tiempos que se requieren para constituir y registrar las garantías, especialmente cuando hay varias jurisdicciones involucradas. María Camila Silva comentó que el banco busca minimizar el riesgo y maximizar el respaldo, pero que también entiende la transacción y el negocio, y que por eso trata de flexibilizar las condiciones precedentes y de establecer unos plazos razonables para que el paquete de garantías quede listo. También mencionó algunas situaciones complejas que se presentan cuando hay que pedir modificaciones o waivers a los acuerdos de accionistas o a las autoridades regulatorias para poder dar o recibir las acciones o los activos en garantía.
Finalmente, se habló del día después del cierre, y cómo se maneja la relación entre el banco y la compañía, así como los compromisos que tiene el comprador frente al vendedor y al financiador. Juan Pablo Barrera explicó que el día después es cuando se empieza a ver la realidad de la compañía y del negocio, y que se pueden presentar sorpresas o dificultades que afecten el flujo de caja, el crecimiento o el cumplimiento de los covenants. Por eso, dijo, se vuelve un tema de construir confianza y de comunicar adecuadamente los problemas y las soluciones, así como de escoger las batallas y de buscar refinanciar el crédito cuando sea necesario.
Juan Pablo Moreno dijo que en Estados Unidos los bancos tienen tres tipos de banqueros: el de relación, el de insolvencia y el de seguimiento de los covenants, y que el objetivo es mantener la relación con el de relación y evitar al de insolvencia. También dijo que los bancos y las compañías negocian unos baskets o unas bolsas que permiten a la compañía crecer el negocio con ciertos límites y condiciones, y que se busca evitar los waivers y las controversias. Manuel Quinche dijo que los bancos no tienen ningún incentivo para declarar un default, porque eso implica hacer provisiones y afectar su utilidad, y que por eso los bancos buscan ser socios estratégicos de la compañía y solucionar los problemas con sensatez. María Camila Silva coincidió en que la visión de los bancos ha cambiado y que se ha vuelto más flexible y comprensiva con los negocios, y que se busca trabajar juntos para modificar o remediar los temas que puedan generar un evento de incumplimiento.
El panel concluyó con un agradecimiento a los panelistas y a los asistentes, y con una invitación a seguir reflexionando y aprendiendo sobre la financiación de adquisiciones, que es un tema dinámico, complejo y apasionante.
Fotos 3er Congreso
FOTOS 3er CONGRESO M&A COLOMBIA
Aquí recopilamos una serie de fotos de cada momento para recordar nuestro 3er Congreso.
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Antes del evento
Aquí los miembros del semillero Tatiana Restrepo y Alejandro Munárriz -
Inicio
Aquí el mimebro del semillero Santiago Archila dando inicio al Congreso -
Apertura del evento
De izquierda a derecha: Natalia García, Paola Lozano y Ana Restrepo (co-directora del Semillero) -
Presentación Panel 1
Aquí el miembro del semillero Juan Diego Gómez -
Panel 1 sobre "Tendencias de M&A en Compañías Listadas: Perspectiva Chilena, Colombiana, Brasilera y Peruana"
De derecha a izquierda, aquí los moderadores Isabella del Río y Jaime Robledo. -
Continuación Panel 1
De izquierda a derecha, aquí los panelistas Pablo Guerrero (de Chile) y Paula Vieria (de Brasil) -
Continuación Panel 1
De izquierda a derecha, aquí los panelistas Jairo González (de Colombia) y Sergio Amiel (de Perú) -
Presentación Panel 2
Aquí el miembro del semillero Sofía Arias -
Panel 2 sobre "Hot Trends en M&A - LATAM"
De izquierda a derecha, Juan David Quintero (panelista), Tatiana Uribe (panelista del sector bancario), Nicolás Tirado (panelista), Santiago Miramón (moderador), Eduardo Calderón (panelista de Costa Rica) e Ignacio Pesqueira (panelista de México) -
Panel 3 sobre "resolución de disputas en SPAs y SHAs - LATAM"
De izquierda a derecha, Diego Pérez (panelista de Ecuador), Felipe Boisset (panelista de Perú), Paola Lozano (panelista de Estados Unidos) y Juan Manuel de la Rosa (moderador) -
Continuación Panel 3
De izquierda a derecha, María Luisa Mesa (panelista árbitra) y Natalia Ponce de León (moderadora) -
Presentación Panel 4
Aquí el miembro del semillero Samuel Tafur -
Panel 4 sobre "Mecanismos de Salida - Aspectos Prácticos"
De izquierda a derecha, Juan Diego Martínez (moderador), Diana Silva (panelista del sector energético), Lucas Marulanda (panelista del sector financiero, José Humberto Frías (panelista de Venezuela) y Andrés Hidalgo (moderador) -
Panel 5 sobre "Acquisition Financing"
De izquierda a derecha, Manuel Quinche (panelista), Juan Pablo Barrera (panelista sector hotelero)y María Camila Silva (panelista sector bancario) -
Continuación Panel 5
De izquierda a derecha, María Juliana Saa (moderadora), Juan Pablo Moreno (panelista de Estados Unidos) y Andrés Ordóñez (moderador) -
Coctel de cierre
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Semillero M&A
En la parte de arriba, de izquierda a derecha: Fabio Briceño, Samuel Tafur, Samuel Silva, Sergio Carreño (director) y Juan Diego Gómez En la parte de abajo, de izquierda a derecha: Santiago Archila (manager), Camila García, Mariana Camacho, Tatiana Restrepo (manager), Sara Castaño y Sofia Arias
Deal Points M&A 2024
Deal Points M&A 2024
Stakeholderism vs. shareholder value maximization: una visión a la luz del mercado de fusiones y adquisiciones
Stakeholderism vs. shareholder value maximization: una visión a la luz del mercado de fusiones y adquisiciones
Por: Santiago Archila, Catherine Díaz y Natalia Bocanegra
En este artículo, los miembros del Semillero hacen un análisis del debate entre el stakeholderism y la maximización del valor para los accionistas en el contexto del mercado de M&A, destacando la creciente influencia de las políticas ambientales, sociales y de gobernanza (ASG). Se discuten los desafíos y ventajas de ambas perspectivas, destacando cómo influyen en las estrategias corporativas y las transacciones de M&A. Luego, se explora el impacto de las políticas ASG en las decisiones corporativas y las transacciones de M&A, con ejemplos prácticos que muestran cómo las empresas están utilizando fusiones y adquisiciones para alinearse con objetivos de sostenibilidad y responsabilidad social.
El mercado de fusiones y adquisiciones ha sido el centro de uno de los debates más relevantes de los últimos años: el stakeholderism vs. shareholder value maximization. Lo anterior en virtud de que, ahora, el inversionista no solo interactúa con los agentes del mercado en ejercicio de su voluntad propia, también debe evaluar la regulación vigente sobre políticas ambientales, sociales y de gobernanza (las “Políticas ASG”). En este sentido, se evaluará el impacto que tiene el debate de stakeholderism y shareholder value maximization en las transacciones corporativas y cómo las Políticas ASG han impactado la toma de decisiones sobre esta materia. De esta manera, se procederá a evaluar (i) qué es el stakeholderism y el shareholder value maximization; (ii) qué son las Políticas ASG; y (iii) cómo estas políticas han incidido en algunos sectores del mercado.
1. Sobre el stakeholderism y el shareholder value maximization
a. Stakeholderism. El debate de stakeholderism se ha desarrollado desde 1930 entre Adolf Berle y Marrick Dodd. Desde entonces, el shareholder primacy ha prevalecido entre los académicos y practicantes. No obstante, en los últimos años, el Stakeholderism regresó a ser el centro de los discursos corporativos. El stakeholderism sostiene que el bienestar de cada grupo corporativo de partes interesadas es relevante y valioso para el propósito corporativo, independientemente de su efecto en el bienestar de los accionistas. Se debe tener en cuenta que el bienestar de los accionistas y el bienestar de las partes interesadas son factores independientes.
La mayor ventaja que trae la visión de stakeholderism es que se mejoran los intereses sociales fundamentales. El shareholder primacy maximiza los intereses de los accionistas, y esto, en ocasiones puede ir en contravía con los intereses sociales, como, por ejemplo, los recortes en nómina para optimizar procesos y costos, remplazando puestos por automatizaciones de inteligencia artificial. Así pues, el stakeholderism al mantener el bienestar de cada grupo corporativo, mejora las condiciones relacionadas con el medio ambiente o los derechos humanos. Un claro ejemplo de esto es la industria del Fast Fashion. De acuerdo con la organización Greenpeace (2021), el Fast Fashion produce altos produce miles de millones de prendas de ropa buscando incentivar el consumismo. La contracara de esta producción desbordada se ve reflejada en los trabajadores que trabajan alrededor de 14 a 16 horas diarias (Greenpeace, 2021) y reciben una remuneración inferior a $4 USD por hora (Anti-slavery, 2022), Estas pésimas condiciones de trabajo son un claro ejemplo de explotación, así como un atentado en contra de los derechos humanos.
En respuesta, el stakeholderism mitigaría este tipo de problemáticas pues la compañía debería tener en cuenta los intereses de los trabajadores en la definición e implementación de su modelo de negocio.
No obstante, esta visión presenta dificultades. Las organizaciones buscan el lucro y no siempre resulta sencillo alinear los intereses corporativos con los grupos de intereses. En ocasiones, los intereses y los administradores pueden tener una carga desproporcionada pues deberá dirimir los conflictos entre la pluralidad de partes (Bebchuck, 2020).
De igual forma, la disminución de la responsabilidad de los administradores es una consecuencia negativa de este modelo. Lo anterior es evidente cuando se entiende que la visión estratégica de la compañía se vuelve beneficiar a los stakeholders, pero el impacto real de una inversión o acción de riesgo es únicamente para los accionistas de la empresa. Adicionalmente, el beneficio que buscará la compañía muchas veces no es tangible o medible al corto plazo, por lo que los beneficios de las operaciones, por lo menos, al plazo inmediato, será quien domina dicha operación, es decir: el administrador. Así pues, se puede argumentar que la celebración de los negocios tendrá como trasfondo un animus furandi (Bebchuk, 2020).
b. Shareholder value maximization. La teoría clásica, defendida por académicos como Lucian Bebchuck, establece que los líderes corporativos deben ejercer la toma de decisiones con base en los intereses de los accionistas. En este sentido, no servirán sino a un grupo selecto de individuos, pues los deseos de los demás actores del mercado están sujetos a las decisiones influenciadas por los accionistas. Por un lado, es importante reconocer que el shareholderism facilita la inversión. Lo anterior puesto que permite que los accionistas tengan mayores incentivos a invertir su dinero, pues el vehículo de inversión concreto, a partir del shareholderism, se enfoca exclusivamente en garantizarle al inversionistas la maximización de sus aportes. En este sentido, los retornos futuros esperados por parte de los accionistas serán mayores que si la sociedad de capital tuviese un objetivo distinto a maximizar dichas ganancias, como el de maximizar la consecución de los intereses de terceros.
Por otro lado, la naturaleza plural y diversa de los stakeholders suele generar discusiones relevantes por la contraposición de los intereses de los grupos de interés. En ese orden de ideas, a pesar de que los accionistas pueden ser considerados stakeholders en sí mismos, enfocar la compañía en la consecución de todos los intereses y no solo los de los accionistas podría, eventualmente, hacer que sus ganancias potenciales se vean desmejoradas con el fin de proteger las de otros stakeholders. Por este motivo, existe un riesgo alrededor de la rentabilidad de la inversión, por lo que la manera más eficaz de incentivar a los accionistas a tomar el riesgo de invertir su dinero es mediante el aseguramiento de que sus intereses serán prioritarios para la compañía.
2. Sobre la Política ASG
Aterrizando a ejemplos prácticos encontramos las estrategias ASG, que abarcan consideraciones ambientales, sociales y de gobernanza, han surgido como una fuerza fundamental que remodela los modelos de negocios tradicionales, con las transacciones de fusiones y adquisiciones convirtiéndose en una herramienta esencial en este viaje transformador. Las empresas, especialmente los actores globales en el sector energético con compromisos ambiciosos de descarbonización utilizan las fusiones y adquisiciones para alinearse rápidamente con los objetivos ASG en medio de una intensa atención pública y presiones regulatorias. Destaca la propuesta de normas de la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos para divulgar riesgos relacionados con el clima, que intensifican el imperativo basado en datos para alternativas más limpias, probablemente estimulando un aumento en transacciones de M&A.
Los líderes en energía adquieren estratégicamente empresas de energías renovables, como lo ejemplifica la adquisición de Eolia Renovables por parte de Engie por 2.3 mil millones de dólares, fortaleciendo las capacidades de emisión cero. Más allá del sector energético, los industriales, incluidos la construcción y la industria del embalaje, también participan activamente en fusiones y adquisiciones impulsadas por ASG. Por ejemplo, la adquisición de 6 mil millones de dólares de MBCC Group por parte del grupo suizo de productos químicos para la construcción Sika tiene como objetivo acelerar la transformación hacia la sostenibilidad en la industria de la construcción. Así, se vuelve clara la creciente importancia de las consideraciones ASG en el mundo del M&A en diversos sectores, destacando la relevancia a largo plazo de las fusiones y adquisiciones como componente crítico para lograr planes corporativos de descarbonización en medio de un cambiante panorama regulatorio.
Por lo tanto, tal como se ha desarrollado en escritos previos[1], las políticas ASG, juegan un rol fundamental en la negociación de la transacción. Las políticas públicas que favorecen a las firmas con estrategias ASG logra que los compradores siempre están interesados en la reputación del target por su compromiso con la sostenibilidad y la responsabilidad social. Consecuentemente, tener una cultura interna comprometida en estos objetivos y una visión pro-stakeholder puede influir a favor del vendedor en los términos de la negociación. Tal como lo comentan Briceño, Espinosa y Guzmán (2023) “cumplir con los criterios ASG no solo es una cuestión de ética empresarial, sino también una estrategia inteligente para alcanzar el éxito en las negociaciones de M&A en un entorno regulatorio en constante evolución”.
Los criterios ASG han dado un plus al stakeholderism con la creencia de que es posible dar rendimientos financieros saludables y tener políticas socialmente responsables, así se han brindado nuevas posibilidades para reconocer y medir diversos tipos de riesgos y ventajas a la hora de realizar una debida diligencia. Es decir, este tipo de políticas se vuelven KPI’s importantes de la compañía target, por lo que su cumplimiento y seguimiento por los administradores se vuelve un plus atractivo, movilizando eficazmente el capital disponible hacia ellos y reconoce un incremento en su valoración[2].
3. Conclusión
En conclusión, el debate entre el stakeholderism y el shareholder value maximization ha generado una reflexión profunda sobre el propósito y las responsabilidades de las empresas en la toma de decisiones corporativas. Mientras el stakeholderism aboga por considerar los intereses de diversas partes involucradas, incluidos empleados, clientes y la comunidad en general, la maximización del valor para los accionistas se centra en asegurar rendimientos financieros para los inversionistas. De esta forma se vuelve crucial analizar las ventajas y desafíos de ambas perspectivas, destacando cómo estas filosofías influyen en las estrategias corporativas y las transacciones de fusiones y adquisiciones. La adquisición estratégica de empresas de energías renovables y la participación de diversos sectores industriales en transacciones de M&A evidencian la creciente importancia de las consideraciones ASG en la toma de decisiones corporativas. En este contexto, la relevancia a largo plazo de las fusiones y adquisiciones como componente crítico para lograr planes corporativos de descarbonización es innegable. Por lo tanto, la búsqueda de un equilibrio entre los intereses de los accionistas y las demandas de otras partes interesadas se presenta como un desafío constante en la toma de decisiones estratégicas, resaltando la necesidad de un enfoque cuidadoso y equitativo para garantizar la sostenibilidad y el éxito a largo plazo de las empresas en un entorno empresarial en constante cambio.
Referencias:
Acosta, J., Aguirre, T., Alfaro, A., Castillo, J. & De la Vega, C. (2022). Criterios ASG: Entre la sostenibilidad y la eficiencia económica. Semillero de Fusiones y Adquisiciones Uniandes. Recuperado de: https://semillerofusiones.uniandes.edu.co/prueba/10-publicaciones/85-criterios-asg-entre-la-sostenibilidad-y-la-eficiencia-economica
Bebchuk, L., Tallarita, R. (2020). Cornell Law Review. The illusory promise of Stakeholder Governance. Volumen (106). [91-178], Recuperado de: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3544978
Briceño, F., Espinosa, I. & Guzmán, C. (2023). El rol de los criterios ESG en el marco de una transacción. Semillero de Fusiones y Adquisiciones Uniandes. Recuperado de: https://semillerofusiones.uniandes.edu.co/prueba/8-blog/136-el-rol-de-los-criterios-esg-en-el-marco-de-una-transaccion
Greenpeace. (2021). Fast fashion: de tu armario al basurero. Recuperado de: https://www.greenpeace.org/mexico/blog/9514/fast-fashion/
[1] El rol de los criterios ESG en el marco de una transacción (Briceño, Espinosa & Guzmán, 2023) y Criterios ASG: Entre la sostenibilidad y la eficiencia económica (Acosta et al., 2022). Semillero Fusiones y Adquisiciones Uniandes.
[2] Ibidem.
Decreto 0046 de 2024
Decreto 0046 de 2024
Por: Irene Espinosa, Fabio Briceño, Camila Guzmán y Natalia Bocanegra
En este artículo, los miembros del Semillero hacen un análisis del Decreto 0046 de 2024, emitido por el Gobierno Nacional de Colombia, que tiene como objetivo principal fortalecer el régimen de conflictos de intereses de los administradores sociales. Inician por mostrar las nuevas definiciones que introduce, más precisas, de "conflictos de intereses" y "actos de competencia", luego discuten los cambios a la responsabilidad de los accionistas y administradores por actos perjudiciales para la sociedad y otras innovaciones, así como el procedimiento para la revelación y autorización de conflictos de intereses y actos de competencia. Adicionalmente, reflexionan frente a la abstención de los administradores en decisiones donde haya conflicto y la posibilidad de otorgar autorizaciones generales para operaciones recurrentes.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 0046 de 2024 el pasado 30 de enero, por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El objetivo de esta disposición reglamentaria es robustecer el régimen de conflictos de intereses de los administradores sociales, lo que responde a un anhelo de renovar la justicia societaria. Para lograr este cometido, el Decreto plantea, como una primera remodelación al régimen anterior, una nueva definición de conceptos clave como “conflictos de intereses” y “actos de competencia”. Además, consagra múltiples innovaciones transversales a las operaciones viciadas precisamente por estos conceptos.
Con la finalidad de brindar un análisis íntegro del Decreto 0046 de 2024, este artículo comenzará por el estudio de las definiciones brindadas por el mismo, seguido por una revisión a la responsabilidad de los accionistas y administradores en el marco de la nueva normativa. Posteriormente, se evaluará el trámite de revelación de conflictos de intereses y, por último, se realizará un estudio a los efectos prácticos del Decreto.
1. Definiciones del Decreto
La Superintendencia de Sociedades encabezó un proceso exhaustivo antes del 30 de enero de 2024 para definir los conceptos de "conflictos de intereses" y "actos de competencia" en respuesta a la falta de claridad en la ley al respecto. Si bien ambos conceptos han sido desarrollados a profundidad por la jurisprudencia, era imperativo contar con una disposición de rango legal o reglamentario. En consecuencia, el Decreto 0046 de 2024 tuvo como propósito recoger todos los pronunciamientos judiciales y doctrinales para definir con mayor precisión el alcance de ambos conceptos. Es importante aclarar que este Decreto no modifica la definición, sino, simplemente, trae a la mesa una más detallada y específica.
En primer lugar, frente a “conflicto de intereses", el Decreto ofrece una definición amplia con un acercamiento tanto subjetivo como objetivo. Por el lado subjetivo, se hace referencia a la percepción y juicio del administrador sobre un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en beneficio de la sociedad; mientras que, en el objetivo, se establecen criterios concretos para identificar situaciones específicas que podrían constituir un conflicto de interés, independientemente de la percepción subjetiva del administrador. Así, el artículo 2.2.2.3.1 incluye aquellos actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad; o él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2.2.2.3.3 en esta lista enunciativa de criterios objetivos. De igual forma, es importante resaltar que dicha lista es de carácter enunciativa y no limitativa.
En segundo lugar, en lo referente a “actos de competencia”, el artículo 2.2.2.3.2 aclara que un administrador está involucrado en actos de competencia si desarrolla actividades económicas en el mismo mercado que la sociedad, incluso si no se han cometido prácticas restrictivas de la competencia o actos de competencia desleal.
En tercer lugar, el Decreto elabora una lista enunciativa de los terceros relacionados con el administrador cuya participación en un acto podría conllevar a la existencia de un conflicto de intereses por interpuesta persona. Así, el artículo 2.2.2.3.3 establece que los administradores podrían enfrentarse a situaciones de competencia o conflicto de intereses en esta modalidad cuando los siguientes sujetos estén involucrados en los actos correspondientes: El cónyuge o compañero permanente del administrador; los parientes del administrador, de su cónyuge o de su compañero permanente, hasta el segundo grado de consanguinidad o civil, y segundo de afinidad; Las sociedades en las que el administrador o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, detenten la calidad de controlantes, conforme al artículo 260 del Código de Comercio; Las sociedades representadas simultáneamente por el administrador; Los patrimonios autónomos en los que el administrador, o cualquiera de las personas mencionadas en los numerales anteriores, sean fideicomitentes o beneficiarios, o que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los activos, beneficios, resultados o utilidades; y las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos controlantes (Decreto 0046 de 2024, art. 2.2.2.3.3).
2. Responsabilidad de los administradores y otras innovaciones
Uno de los aspectos más relevantes que consagra el Decreto 0046 de 2024 sin duda es lo relativo a la responsabilidad de los administradores que se ven incursos en un conflicto de interés. El numeral 4 del artículo 2.2.2.3.4. contempla que los accionistas que ejecuten o autoricen la celebración de un acto que perjudique a la sociedad, activará una responsabilidad por los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas o a los terceros. Esto, sin perjuicio de que la autorización se haya dado en el marco de un escenario desinformado en el que no se podía prever el contenido lesivo del acto. Es fundamental resaltar que esta responsabilidad no opera de manera automática, dado que será necesario acreditar los elementos del abuso del derecho de voto consagrados en el artículo 43 de la ley 1248 de 2008.
Ahora bien, estas acciones de responsabilidad, que tienen como efecto la nulidad de las decisiones y actos, se tramitarán por medio de un proceso verbal, lo que implica que, en una primera instancia, será competente la Delegatura de Procedimientos Mercantiles y, en caso de apelación, le corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá como sede de segunda instancia. Ahora bien, es importante recordar que la doble instancia es una garantía indispensable en el Estado de Derecho. Con el cambio en el proceso a una doble instancia, se asegura la recta administración de justicia y la protección de los derechos subjetivos de las partes involucradas que pudieron ser vulnerados por la primera instancia como consecuencia de una errónea aplicación de la ley o valoración probatoria.
Por otro lado, tradicionalmente estas acciones únicamente podían ser presentadas si eran aprobadas por mayoría en el marco de la asamblea general de accionistas. Sin embargo, esta limitación conllevó a que los accionistas minoritarios se vieran realmente desprotegidos, en la medida que el accionista controlante es quien postula al administrador y, por ende, quién decide cuándo se va. Por esto, si el administrador celebró operaciones viciadas de conflictos de interés para favorecer al accionista controlante – que precisamente lo postuló – es poco probable que el beneficiado del acto busqué sancionar a quién lo ejecutó.
En este sentido, el Decreto 0046 de 2024, en respuesta a estas problemáticas prácticas que en principio no fueron previstas por el legislador en la ley 222 de 1995, cerró las puertas a esta arbitrariedad, al levantar una de las limitaciones. El numeral 8 del artículo 2.2.2.3.4. del Decreto 0046 contempla que los accionistas puedan adelantar la acción de responsabilidad en contra del administrador directamente, sin necesidad de que acudan a la asamblea general de accionistas para su aprobación. Como lo define Antonio Perry (2018), la acción derivada es el medio a través de la cual un accionista, en nombre de la sociedad, puede reclamar los perjuicios causados a la misma como consecuencia de las actuaciones de los administradores.[1]
Sin embargo, para que proceda este salvavidas, es necesario en un primer momento proponer en la Asamblea General de Accionistas la interposición de la acción social de responsabilidad dispuesta en el artículo 24 de la ley 222 de 1995.[2] Es importante recordar que en casos como Carlos Hakim vs Jorge Hakim, el Juez de la Superintendencia de Sociedades dejó claro la inexistencia en Colombia de la acción derivada.[3] Así las cosas, la incorporación de la acción derivada dentro del ordenamiento jurídico colombiano es significativa, toda vez que, a través de ella, se superan las limitaciones de la acción social de responsabilidad. Lo anterior en la medida que el Decreto amplía la legitimación para presentar la acción a los accionistas de la sociedad para que estos, en interés de la sociedad, soliciten la indemnización de perjuicios sufridos por la corporación en la cual ostenta participación.[4]
Difícilmente se podría escoger cuál consagración del Decreto es la más innovadora. Sin embargo, esta podría estar entre las primeras: la consagración reglamentaria de la regla de discrecionalidad. En particular, esta figura contempla que, en principio, se entenderá que las decisiones de los administradores han sido tomadas de buena fe lealtad y diligencia, razón por la cual, los jueces no pueden inmiscuirse en el contenido de las decisiones de negocios que se tomen, ni en el procedimiento que se siguió para llegar a ellas.[5] De hecho, en palabras de Francisco Villamizar, este límite a intervenir en el manejo interno de una compañía es aplicable incluso cuando las decisiones adoptadas por el administrador no fueron muy acertadas y un manejo diferente hubiera podido ser una mejor alternativa.
Los países latinoamericanos importaron esta figura contemplada por la Corte Suprema de Illinois por primera vez en 1961 en el caso de Shlenky vs. Wrigley. Específicamente, Colombia reconoció por primera vez, sin una alusión expresa, la aplicación de la regla de la discrecionalidad en caso Luque Torres Ltda en Liquidación fallado por la Superintendencia de Sociedades en el 2014.[6] Desde ahí, ha tenido una amplía acogida tanto por la jurisprudencia societaria como por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.[7] Sin embargo, el hecho de que esta regla haya finalmente sido consagrada en una disposición reglamentaria sitúa a Colombia como el único país latinoamericano que ha reconocido su aplicación más allá de la jurisprudencia, lo que nos convierte en un referente.[8]
Además, el Decreto 0046 de 2024 es innovador en el sentido que plantea expresamente ante cuáles escenarios no es aplicable la regla de la discrecionalidad y, en su lugar, el juez debe entrar a revisar el trasfondo de sus decisiones si se sospecha que el administrador actuó con mala fe, en extralimitación de sus funciones, adoptó una decisión mal informada, incumplió los estatutos sociales o la ley. Así, se restringe el grado de intromisión del juez, dado que, en los demás escenarios, deberá respetarse el criterio del administrador como un hombre de negocios.
3. Procedimiento para la revelación y autorización de conflictos de intereses y actos de competencia
Otro de los avances que el Decreto 0046 de 2024 trae consigo es la consagración (y reiteración) del procedimiento que debe seguirse en caso de que existan posibles conflictos de interés o actos de competencia por parte de un administrador. En comparación con la anterior reglamentación sobre conflictos de interés y actos de competencia (Decreto 1925 de 2009), en la nueva norma se consagra expresamente la abstención como una de las posibles soluciones para los casos en que existan conflictos de interés.
Por ejemplo, en el caso de una junta directiva, si alguno de los directores se encuentra inmerso en un conflicto de interés y, quizás por la urgencia para la toma de la decisión no es posible seguir todo el procedimiento para la revelación y autorización de su conflicto de interés, el director podrá abstenerse de hacer parte de la toma de la decisión, lo que permitiría que dicha decisión, en caso de ser aprobada por el resto de los directores, no se encuentre viciada por un conflicto de interés, de conformidad con lo establecido en el primero inciso del artículo 2.2.2.3.4 del Decreto 1075 de 2015, adicionado mediante el Decreto 0046 de 2024 que dispone que “en caso de que cierto acto o negocio pueda implicar conflicto de intereses o competencia con la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones, el administrador se abstendrá de participar, a menos que se cumpla el siguiente procedimiento [en casos de conflicto de intereses o actividades que impliquen competencia con la sociedad]”.
En todo caso, el procedimiento en su esencia continúa siendo el mismo; en primer lugar, el administrador incurso en un conflicto de interés o acto de competencia deberá convocar al máximo órgano social de la sociedad o solicitar al sujeto facultado para que convoque a la asamblea. Durante el transcurso de la reunión, el administrador deberá suministrar toda la información relevante para la toma de la decisión por parte de los asociados, señalando aquellos hechos que den origen al conflicto de interés o acto de competencia.
Después de esto, el máximo órgano social deberá tomar una decisión sobre si autoriza o no al administrador para que lleve a cabo el acto que implica su conflicto de interés o competencia, siempre bajo la premisa de que dicha autorización no puede causar un perjuicio a la sociedad.
Ahora bien, como novedad respecto a la anterior regulación en la materia, el Decreto 0046 de 2024 permite que el máximo órgano social otorgue autorizaciones generales, o lo que en otras jurisdicciones se conoce como “blankets”, a los administradores para que celebren las operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un ejercicio social, sin contar con la necesidad de acudir al máximo órgano social cada vez que se detecte un conflicto de interés o acto de competencia en el ejercicio de las labores del administrador.
Para este fin, el Decreto 0046 de 2024 establece que para otorgar este tipo de autorizaciones generales se deberá señalar con la suficiente claridad y precisión los actos o contratos que quedarán comprendidos por la autorización general, por lo cual deberá indicarse la naturaleza, partes y temporalidad de las operaciones. En todo caso, si los actos en conflicto de intereses o competencia son contrarios a los mejores intereses de la sociedad, no podrán ser considerados amparados por la autorización general
Asimismo, los administradores de ahora en adelante deberán llevar un registro de aquellas operaciones que se celebren amparadas de la autorización general, con el fin de que sean presentadas a los asociados de la compañía en la reunión ordinaria del máximo órgano social, por medio del informe de gestión que todo administrador está obligado a realizar.
Así, en Colombia se acoge esta institución del derecho societario, la cual permitirá que, por ejemplo, aquellos administradores de empresas de familia o grupos empresariales que realizan constantemente operaciones que se catalogarían como conflictos de interés o actos de competencia, no se vean afectados en el curso ordinario de sus negocios por la necesidad de recurrir constantemente al máximo órgano social, si ya se ha efectuado una autorización general.
4. Comentarios finales
El Decreto 0046 de 2024 proporciona ciertas pautas sobre situaciones que constituyen un conflicto de interés y actos de competencia para los administradores sociales. Sin embargo, es importante recordar que el Decreto indica que estos casos son enunciativos y no limitativos, razón por la cual la amplitud del régimen mantiene su naturaleza amplia y general. Esto implica que el juez conserva cierta discreción para determinar en cada caso se configura o no un conflicto de interés o acto de competencia.
[1] Perry Sáenz, A. (Agosto, 2018). La acción derivada de responsabilidad de los administradores. Asuntos Legales. Tomado de: https://amp.asuntoslegales.com.co/consultorio/la-accion-derivada-de-responsabilidad-de-los-administradores-2762349
[2] Reyes, F. (2011) Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea.
[3] Parias, A. (Febrero, 2024) ¿Acción derivada? Decreto 46 del 30 de enero de 2024. Lexir. tomado de https://lexir.co/2024/02/07/accion-derivada-decreto-46-del-30-de-enero-de-2024/.
[4] Zapata Naranjo, S. M. (Febrero, 2024). Comentarios sobre el Decreto 046 de 2024.Tomado de: https://www.linkedin.com/pulse/comentarios-sobre-el-decreto-046-de-2024-sara-mar%C3% Da-zapata-naranjo-yddxe?utm_source=share&utm_medium=member_ios&utm_campaign=s hare_via.
[5] Ibidem 3.
[6] Superintendencia de sociedades (2014), Sentencia 2013-801-087. María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. en liquidación.
[7] Rojas, S. (Febrero, 2024). Regla de la discrecionalidad en el Decreto 0046 de 2024. Dla Piper Martínez Beltrán. Tomadode: https://www.linkedin.com/posts/dla-piper-mart%C3%ADnez-beltran_nuestro-sociosergio-rojas-qui%C3%B1ones-explica-activity-7163517309528051714-1HY_?utm_source=share&utm_medium=member_desktop.
[8] Sala Civil, Corte Suprema de Justicia (07 de julio de 2021). SC 2749-2021. MP: Álvaro Fernando García.